摘要：海洋环境污染作为一种特殊的侵权行为，其归责的基础在于行为的危险性以及行为所造成的损害结果，而非侵权人的过错或侵权行为的违法性。《侵权责任法》在海洋环境污染的构成要件中排除了违法性要件及过错要件，其立法原意在于承认排污行为合法存在的同时，兼顾对忍受排污行为所造成的损害的受害人的利益保护。海洋污染所造成的损害应包含业已发生的人身、财产、海洋环境的损害以及为预防损害危险所产生的费用，还有因采取预防措施造成的进一步损害。当因第三人过错造成污染，排污者虽未实施侵权行为却仍然需要依法先行赔偿，旨在给予处于弱势地位的受害人最大化的救济。对于陆源污染海洋侵权中的交叉污染行为，在各侵权人之间缺乏共同故意时并不成立共同侵权行为，而应依照《侵权责任法》对分别侵权行为的相关规定划分各侵权人的责任。（全文共6882字）
关键词：海洋环境污染 侵权责任 侵权责任法
前 言
近来，“黄浦江死猪”事件引发了全社会的广泛关注。从2013年3月8日，有上海网友发布一条图文微博，称有大量死猪随着垃圾漂浮在黄浦江上游，到本文写作之前，上海市累计打捞死猪超过万头。而发现死猪的位置与上海市水源所在地距离之近，不能不引起人们对于黄浦江水质的担心。尽管有关部门连续发布水质符合标准的检测结果，但不少人心中仍存疑问，这么多猪的尸体在江里漂浮那么多天，真的没有污染吗？当污染对公众的健康造成潜在的危险时，能否要求侵权人承担相应的责任？人们需要具备什么样的条件，才能获得赔偿？因清理死猪所支出的清污费能否以侵权之诉索赔？
正 文
《中华人民共和国侵权责任法》（以下均称《侵权责任法》）有关环境污染责任的规定虽然只有寥寥几条，但却蕴含着丰富的内容，彰显了侵权责任法的立法理念。环境污染责任的重点在于对受害人的救济而非追究侵权行为的违法性或侵权人的过错。本文将在我国《侵权责任法》的框架下，对海洋环境污染侵权责任的构成要件、减轻或者免除责任的事由以及存在多个侵权人的情况下如何归责逐一阐述。
海洋环境污染作为一种特殊的侵权责任，其特殊性首先表现在法律规定了其规责原则为无过错责任原则。本文认为，无过错责任原则应包含以下几个层次的内容：1.不论侵权人有无过错，都应对其造成的损害承担侵权责任。也就是说，海洋环境污染责任归责的基础并非侵权人的过错，而是侵权行为的危险性及其造成的损害结果。2、无过错责任仅对海洋环境污染侵权责任的构成要件成立与否具有意义，在具体区分责任大小时依然要考虑侵权人的过错，特别是在侵权行为人为多数的情况下，需要考察各侵权人过错的大小并以此作为划分责任的依据。3、无过错责任的出现是为解决环境污染的社会危害逐步加大而受害人举证能力较弱的矛盾，其目的在于尽可能地给予受害人赔偿，这也符合侵权责任法作为一部救济法的立法本意。
一、构成要件
损害事故发生后，赔偿权利人需要具备什么样的条件，才能获得救济。这是侵权行为的构成要件所要解决的问题。目前对于海洋污染侵权责任的构成要件，存在不同观点。普遍认为其构成要件应包含损害事实以及污染行为与损害事实之间的因果关系，但对于是否应包含行为的违法性存在争议。
（一）海洋污染行为
关于污染行为的违法性是否应作为侵权责任的构成要件的争论由来已久，坚持违法性要件的学者认为，[③]应对违法性采取最广义的理解，即违法性中的“法”不仅包括民事法律，也包括宪法、刑事法律、行政法律、环境保护法律和其他任何实体法律，违反任何一个包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容的法律即为违法。坚持排除违法性要件的学者认为，[④]我国《侵权责任法》否定了违法性要件，实际是采纳了以过错吸收违法性的制度选择。本文认为，违法性并未被我国《侵权责任法》所采纳。对于海洋环境污染这一特殊侵权责任而言，无过错责任的制度设计更强调否认违法性要件。
首先，从违法性这个概念的来源及发展来看，违法性是德国侵权法独有的概念。其对违法性的判断以行为人是否侵害了权利或者违反了保护他人的法律，实际上是以权利遭受侵害这个结果违法代替了行为违法性的判断。该理论对侵权责任法的适用范围予以严格的限定，避免社会公众滥用权利，与德国立法者一贯维护民事行为自由的立场是一致的。而当今侵权责任法的总体发展趋势已从如何保护民事行为自由转变为如何有效保护个体免受外部风险造成的损害，侵权责任法的理念重点已由对侵权行为的违法性审查转变为对受害人的救济。
其次，从我国《侵权责任法》的现行规定来看，其中第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”依照文义解释该条文，侵权责任的一般构成要件并不包括违法性要件。第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”从该条来看，无过错责任情形下归责的前提恰恰在于法律的规定，而非违法性。第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该条规定与《民法通则》第124条所规定的“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”有所不同，其删除了“违反国家保护环境防止污染的规定”和“依法”的表述，其立法意图亦在于排除违法性作为环境污染侵权责任的构成要件。
最后，在海洋环境污染侵权责任中存在着合法排污权与受害人权益的冲突，《侵权责任法》对合法排污行为造成的损害加以无过错责任，以救济受害人的损失。从另一面来看，侵权责任法之所以规定了无过错责任，恰恰是承认了排污行为存在的合法性而非违法性。事实上，排污行为是否合标主要引起的是行政责任，合标排污一般无需承担行政责任，但并不意味着不应承担民事责任。
此外，侵权人所实施的侵权行为可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。无论是侵权人是在从事生产活动中违法生产、偷排偷放还是在意外事件中因无法及时采取措施导致污染，都属于侵权行为。
（二）污染损害
通说认为，海洋污染损害事实应包含两类损害：1.由于污染海洋环境的行为造成的对人身、财产的损害；2.对海洋环境本身的损害。随着时代的发展，海洋环境污染造成的损害日益严重，过去人们对于损害的认识往往仅停留在直观的现实的损害，而今那些潜在的间接的损害逐渐引起大众的重视。人们意识到将海洋污染局限于上述两类损害已不足以保护人们的合法权益，但“无损害、无责任”这一民法基本原则的存在，使人们不得不重新考量损害的内涵。
有学者认为，[⑤]海洋环境污染损害的定义应反映出三个方面的内容：第一，什么是受法律保护的海洋环境；第二，哪些损失属于海洋环境污染损害；第三，哪些海洋环境污染损害可以赔偿。并由此将“为了防止或减轻损害而采取合理措施的费用，以及由于采取此种措施而造成的进一步的损害”列入海洋环境污染损害的范围。本文亦认为，海洋环境污染损害不仅应包括海洋污染行为造成的人身伤亡、财产损害、海洋环境本身的损害，还应包括为采取预防措施所支出的费用以及采取预防措施造成的进一步损害。对海洋污染行为造成的损害危险所采取的预防措施，较之对业已发生的损害结果进行补偿更为重要。
所谓损害是指由一定的行为或事件造成的人身或财产上的不利益，其应包含业已发生的损害结果和势必发生的损害危险。与一般侵权行为的损害事实相比，海洋污染损害有其自身特点，如时间上具有潜伏性和滞后性，在空间上具有广泛性和波及性，通常要经过缓慢的一个时期才会显现出危害。而传统的必须以发生客观损害结果为前提的救济模式，必将导致受害人因侵权行为蒙受更大损失，同时也给日后的治理增加难度。因此，将损害危险纳入损害事实的范畴，对损害事实作广义的理解是十分必要的。对于损害危险的认定标准，可以从以下几方面考虑：1、污染行为对周围环境造成的危险程度；2、污染行为转变为现实损害的几率；3、污染行为所侵害的是公共利益。
根据《侵权责任法》第15条之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害，排除妨碍，消除危险等。以上几种责任方式适用的情形应包含在侵权行为使民事权益处于危险状态时，权利人可以依法要求侵权人承担停止侵害，排除妨碍，消除危险的责任。从某种意义上，该法条表明了我国《侵权责任法》对于将损害危险纳入损害范畴的肯定。
（三）污染损害与污染行为之间具有因果关系
海洋环境污染的因果关系链条较为隐蔽、复杂，对其作出判断需要一定的专业知识和设备。如果在举证责任上对受害人过严将不利于受害人主张权利，寻求救济。因此，为减轻受害人的举证责任，在证明因果关系理论中都以减低证明程度为指导思想。目前学界关于污染损害与污染行为之间因果关系的学说主要有：1.优势证据说，即只要一方当事人所举证据比另一方当事人所举证据更为优势时，就达到了法律上所要求的证明程度。2.盖然性因果关系说，受害人仅需证明污染物已到达损害地域以及该地有多起同样损害发生。[⑥]3.疫学因果关系说，将有关某种疾病发生的原因，就疫学上的若干因素，利用统计的方法调查各因素与某疾病之间的关系，从中选出关联性较大的因素进行综合判断。[⑦]4.间接反证说，当主要事实是否存在尚未明确时，由不负举证责任的当事人负反证其事实不存在的证明责任的理论。
以上理论均有利于解决因果关系的判断问题，在海洋环境污染审判实践中可以借鉴其中的合理因素。《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形以及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”依照此规定，在因果关系方面，污染者应承担的举证责任为不存在这一事实，但这并不意味着免除了受害人对于因果关系的举证责任。受害人对侵权行为与损害事实之间的因果关系仍负有举证责任，只是证明程度较低。具体标准的把握，本文认为，可结合盖然性因果关系说，只要受害人初步证明污染物已到达损害地域以及该地有多起同样损害发生，就完成了其举证责任。在此情况下，当污染者无法举证证明因果关系不存在时，就要承担举证不能的后果。
二、减轻或者免除责任事由
海洋环境污染中的减轻或者免除责任事由是指因环境污染造成他人合法权益损害的，侵权人可以不承担或减少承担民事责任的事由。其大多由法律明确规定，但不限于法律的规定。只要能够证明行为人没有过错的事由，都可以作为侵权责任的免责事由来对待。下面将着重对《侵权责任法》中有关第三人过错的规定详加论述。
（一）第三人过错与无过错责任的适用理解
在海洋污染侵权责任认定中适用无过错责任，即无论侵权人主观上是否存在过错，只要实施了违法性的侵权行为，造成了损害他人合法权益的事实或使他人之合法权益处于危险状态的，均应承担侵权责任。这里所称的侵权人显然应涵括第三人。那么无过错责任与以第三人过错作为免责事由是否存在冲突呢？
本文认为，一般侵权责任法中第三人过错承担责任的依据主要在于第三人存在过错，但在海洋污染侵权责任的认定中，第三人承担责任的依据并非其存在过错而是由于其实施了违法性行为并造成了损害。人们习惯于用第三人过错概括一切侵权责任应由加害人和受害人之外的第三人承担的情况，事实上在判断第三人的行为是否符合海洋环境污染侵权责任构成要件时并不考虑其是否在主观上存在过错，而是在责任成立的基础之上依据其主观过错的大小来判定其承担责任的比例。也就是说，当第三人过错是损害发生的唯一原因时，免除排污者的责任。当第三人与排污者均存在过错时，如果任何一方的侵权行为均足以造成全部损害的则应承担连带责任；如果能够确定责任大小的，则按照其各自过错大小承担相应的责任。
（二）第三人过错与追偿制度的再思考
我国《侵权责任法》第28条规定：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。同时在第68条规定：因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。综合两条规定来看，侵权责任法明确了第三人过错作为抗辩事由的同时，规定了污染者先赔偿后向第三人追偿的制度。
有学者认为，[⑧]对排污者的情况不加区分就判令其先行承担赔偿责任的规定并不合理。理由如下：首先，排污者并未实施侵权行为，却承担侵权责任，不符合侵权责任的构成要件；其次，在第三人无力赔付受害人或第三人不明确的情况下，由排污者承担过错会损害排污者的合法权益，仅仅保护受害人的权益并不是真正意义上的公平；再次，追偿制度的社会效果并不理想。该观点与侵权责任法的理念是背道而驰的。随着现代社会经济的快速发展，新的侵权类型层出不穷，大量的侵权行为本身并没有可难性，甚至行为本身是合法的。侵权责任法的理念重点也随着社会的发展从对侵权行为的违法性判断转变为对受害人的救济。于是就出现了并未实施侵权行为的人却要承担侵权责任的情形，其承担责任的依据就是法律的规定。环境污染责任中的追偿制度，就是我国《侵权责任法》对受害人救济理念的最佳体现。较之排污者，受害人处于弱势地位。在受害人的合法权益遭受损害后，如果无法查找到侵权行为人或者侵权行为人本身不具备赔偿能力，则可能导致受害人无法获得赔偿。先由排污者进行赔偿，是可行性较强的救济方式。
三、责任主体
海洋环境污染侵权责任主体，指在海洋环境污染侵权法律关系中，对海洋环境损害应当承担法律责任的人，应当包含自然人、法人、国家以及能够独立承担民事责任的其他主体。[⑨]下面将以陆源污染物污染责任主体为对象，展开讨论。
陆源污染物是指从陆地向海域排放污染物，造成或者可能造成海洋环境污染的陆地污染物。由于陆源污染物种类多样，污染传播媒介难以查明，因此在确定陆源污染物造成海洋环境损害的责任主体时具有一定的复杂性。学界一般将责任主体分为单方污染源和交叉污染源两种情形，相对而言，单方污染源的责任主体较易确定，而交叉污染源因涉及到是否存在共同侵权则较为复杂。在现实情况中，以交叉污染的情况居多，往往在一条河流上存在多家排污企业，如何查明责任主体并在此基础上分清责任大小就显得尤为重要。
（一）驳共同侵权行为说
在交叉污染侵权行为的判断上，普遍观点认为其属于共同侵权行为，因此，各侵权主体应依照《民法通则》第130条之规定承担连带责任。然而该观点在共同侵权要求数个行为人对损害结果具有共同过错与海洋环境污染侵权的归责原则为无过错责任相互矛盾的问题上，又难以自圆其说，并且在认定各侵权主体的责任方面含糊不清。本文认为，交叉污染侵权行为存在多种情形，应区别对待，而不能笼统地一概定性为共同侵权行为。
所谓共同侵权行为具有以下法律特征：1.主体的复数性；2.共同实施侵权行为，包括共同故意、共同过失以及故意行为与过失行为相集合；3、侵权行为与损害后果之间具有因果关系；4、受害人实际遭受损害。[⑩]交叉污染源污染损害具有侵权行为主体是两个以上以及数个侵权行为均与损害结果存在因果关系的特征，但在主观过错方面并不完全符合共同侵权行为的构成要件。现实中，多数交叉污染的排污方并不存在共同故意，排污方不可能就排污事宜共同磋商达成一致意见。如果简单地认定交叉污染侵权行为为共同侵权行为或共同危险行为，那么将导致各排污方在并未区分排污量及过错大小的情况下，对损害结果承担连带责任。显然，这种眉毛胡子一把抓的责任认定模式不利于公平价值的实现。
（二）区分责任的依据
对于主观上缺乏共同故意的交叉污染侵权行为的定性，本文认为应依照我国《侵权责任法》的相关规定将其认定为分别侵权行为。《侵权责任法》第11条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第12条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第67条规定，两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。
据此，分别侵权行为的责任承担可以分为两种情形：一是连带责任，即每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，侵权人承担连带责任；一是按份责任，确定各个侵权人应当承担的份额，又可以区分为两种情形，即对于能够确定责任大小的，可以根据各个侵权行为对造成损害后果的可能性来确定责任份额。判断这种可能性，可以综合各个行为人的过错程度、各个侵权行为与损害后果因果关系的紧密程度、公平原则以及政策考量等因素。[11]对于难以确定各侵权人责任大小的，则应平均承担赔偿责任。
结束语
由“黄浦江死猪事件”所引发的一连串疑问，在此应当有了初步解答。人们在享受经济突飞猛进所带来的实惠的同时，也为环境污染所带来的损害付出了惨重代价。加强对海洋环境的保护，对受害人合法权益的救济是侵权责任法发展的趋势。本文认为，法律规定的应予赔偿的损害不仅应包含人身财产损害、海洋环境损害，还应包含为预防损害危险而产生的费用以及采取预防措施所造成的进一步损害。对于类似“黄浦江死猪事件”并未发生传统意义上的污染损害结果的，应综合考量污染是否使公众健康处于危险状态。如果答案是肯定的，那么侵权人就应当承担排除侵害的责任。因清理死猪所支出的清污费等排除侵害所产生的费用自然应由侵权人承担。如果侵权人难以确定，则应由国家、社会承担清理污染，恢复环境的责任。
[①]海口海事法院海商庭负责人。
[②]海口海事法院海商庭助理审判员
[③] 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，57页。
[④] 王利明：“我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗？”，载《中外法学》2012年第1期。
[⑤] 韩立新：《海上侵权行为法研究》，北京师范大学出版社，2011年4月版，第188页。
[⑥] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第l19页。
[⑦] 曹明德：《环境侵权法》，法律出版社，2000年版，第180页。
[⑧] 张琦豪：“排污方责任或第三人责任————对于《水污染防治法》法律责任的反思”，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第5期。
[⑨] 谭传俊：“海洋环境污染损害赔偿民事责任主体研究”，载中国法律知识资源总库，访问时间2013年4月3日。
[⑩] 王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社，2010年1月版，第57-58页。
[11]王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社，2010年1月版，第70页。