【裁判要旨】
《劳动法》规定范围内的用人单位，即使未与船员签订书面劳动合同，未办理五险一金，也应认定其与船员之间存在事实上的劳动合同关系。
【基本案情】
原告梁国诗与被告海南招港海运有限公司电话协商后，于2011年9月28日到被告所属的“招洋”轮上担任值班水手一职。双方约定月薪为5000元。自原告入职后，被告一直未与原告签订书面合同，也未为原告办理购买五项基本社会保险手续。2011年11月20日，“招洋”轮行使在琼州海峡时机舱发生爆炸，原告梁国诗因此受伤。
原告以被告拒不配合其进行工伤认定为由，提起诉讼，请求确认原告与被告自2011年9月28日起存在事实劳动关系，且自2012年9月28日起视为已订立无固定期限劳动合同，并判令被告与原告补签书面劳动合同，同时向原告支付2011年10月28日至2012年9月28日未签订书面劳动合同的两倍工资差额55000元。
被告辩称，其与原告是劳务用工关系，原告的诉请没有法律依据。
【审判】
海口海事法院审理认为：根据《中华人民共和国船员条例》第27条第1款的规定，船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规与船员订立劳动合同。故被告作为船员用人单位，有与原告签订劳动合同的义务。本案中原被告之间虽未订立书面的用人合同，也未对双方的权利义务做出明确的约定，但鉴于原告系在被告所属的“招洋”轮上担任值班水手，原告的劳动行为必然要接受被告的管理，该管理模式符合劳动合同的特征。因此，原、被告之间构成事实劳动合同关系。原告受伤后，被告海南招港海运有限公司并未提出与原告解除劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动法》第29条的规定，本案原告梁国诗在工作期间因工负伤，现还在医疗期内，即便被告解除了其与原告之间劳动合同，也因违反了该规定而无效，故原、被告之间的劳动合同至今尚在履行。但至今双方尚未签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第14条第3款的规定，应当视为被告与原告之间自2012年9月29日即已订立无固定期限劳动合同。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第14条第3款、第82条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定，判决支持原告的全部诉讼请求。被告不服，提起上诉，海南省高级人民法院二审维持原判。
【法律评析】
在审理船员人身伤亡索赔案件中，查明船员与船东之间是否存在劳动（合同）关系或劳务（合同）关系、明确他们之间的合同属于劳务合同还是劳动合同,是正确适用法律解决双方纠纷的前提。现行法律对劳动（合同）关系、劳务（合同）关系并无明确定义。一般认为，劳动合同是指劳动者与用人单位（包含个体工商户，但不含个人）确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动合同主体之间具有明显的身份隶属关系。劳动合同关系受劳动法律调整。劳务合同是平等民事主体个人之间为完成某种劳务而订立的民事合同。劳务合同主体之间不存在明显的身份隶属关系,也不存在劳动法上的社会保险关系,提供劳务的一方以自己的名义履行劳务合同义务。船员之间职务等级、岗位分工极为分明,工作上存在一定的从属、支配关系。全体船员通过执行船长命令而间接地服从于船舶所有人的管理。因此船东与船员之间本质上属于劳动关系而不是平等主体之间的劳务关系。但是，在审判实践中对于个人所有的渔船、小型运输船的船舶所有人与船员之间关系，由于用工主体为个人，不符合劳动合同法关于用工单位的规定，因此一般仍认定为劳务关系。
当事人之间是否存在劳动关系或者劳务关系，通常根据他们之间是否订立书面合同予以认定。但是，即使他们之间并不签订书面劳动合同或劳务合同，如果有证据能够证明他们之间存在事实上的劳动合同或劳务合同关系，法院也可以认定他们之间存在劳动合同或劳务合同关系，并作出相应判决。出于对弱者（劳动者）保护，法律规定不签订书面劳动合同的不利后果由用人单位承担。
【风险提示】
船员应增强与用工单位订立书面劳动合同、维护自身合法权益的意识，在用工单位拒不签订劳动合同时，船员必须注意收集并保存好能够证明自己与船东之间存在事实上的劳动合同或者劳务合同关系的证据。在用工方拖欠工资的情况下，船员离船之前也应注意保存有关证据，如在船员服务簿上签注离船时间，让船长及其他船员出具船东拖欠工资的证言等等。当事人在订立书面合同时应注意约定工资标准及支付方式，以避免今后可能因工资约定不明引发纠纷。
船东应当及时与船员签订劳动合同或劳务合同，否则可能要承担支付双倍工资等对自己极为不利的法律责任。
(作者：张医芳 单位：海口海事法院)