李 贝 夏小华[1]

[摘要] 续发型行政行为，是对行政过程中存在于先后连续的数个行政行为之间的后续行为的一种指称。先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，是法院在对后续行为进行司法审查时所面临的现实难题。目前我国并未出台专门针对续发型行政行为司法审查的统一规范，理论界对该问题的研究相对较少，而审判实践中由于审查方式的不同导致裁判尺度不统一，严重损害了法院的司法公信力。本文通过对具体判决案例中的逻辑思路的分析与思考，引入续发型行政行为司法审查这一难题，梳理出法官通常在审判实践中所采用的各种审理思路，并在考察行政行为违法性继承及公定力理论与后续行为的关系问题后，提出了审判实践中对续发型行政行为进行司法审查的若干进路，以期对行政审判工作的规范化有所裨益，进而促进社会稳定和谐。

[关键词]续发型行政行为 司法审查 违法性继承

一、问题的提出——吴继炳农户诉乐东县政府颁证行为纠纷案所引发的思考

（一）案情概况[2]

1998年，海南省乐东县政府请求省政府及省交通厅将西线高速公路乐东段出口至九所段在既有公路基础上改建为快速道路，即“九龙大道”。海南省发展计划厅于1999年9月9日作出批复，同意该工程项目立项。1999年12月30日，海南省国土海洋环境资源厅作出复函，并报省政府批准，同意征用九所镇罗马、九所等四个村的集体土地16.733公顷作为兴建九所出口路用地。乐东县政府为筹建该项目，与九所村委会签订了91.74亩耕地的《征（拨）土地协议书》，并将土地补偿款、青苗补偿费等相关费用发放给九所村委会。吴继炳农户自1998年起开始承包九龙大道旁“一公里园田”3.4亩土地，而该地就位于九所村委会被征收的土地范围内。由于吴继炳一家对补偿费及安置方案持有异议，一直拒绝统一安置和领取补偿款，并继续耕种该3.4亩土地。

2000年4月3日，乐东县政府作出批复，同意沿高速公路九所出口路两侧，规划设置非机动车道、绿化带、人行道；控制红线外各延伸50米，规划居民住宅用地、公建用地和道路等。九所镇政府根据县政府授权将九龙大道绿化带外延伸16米规划为第一排宅基地，每户宅基地144平方米（9米×16米），用于安置九所村拆迁住户。吴继炳农户承包的3.4亩土地被规划为六块宅基地，其中一块被安排给拆迁户陈人钦使用。陈人钦向县政府申请办理土地登记，县政府经过地籍调查和权属审核后于2001年4月28日给其颁发了九所国用（2001）字第07号《国有土地使用证》（以下简称07号《土地证》）。2010年8月16日，吴继炳得知陈人钦以其侵占土地为由向乐东县人民法院提起了民事诉讼。吴继炳遂于2010年9月6日向海南省第二中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销乐东县政府给陈人钦颁发的07号《土地证》。

（二）案件审判情况

海南省第二中级人民法院一审判决认为：西线高速公路九所出口路工程项目已被海南省发展计划厅批准立项。该项目用地包括九所镇罗马、九所等四个村的集体土地共16.733公顷，已报经海南省政府同意征收，该征地审批程序合法。乐东县政府与九所村委会签订了91.74亩耕地的《征（拨）土地协议书》，并将土地补偿款等相关费用全部发放给九所村委会，征地行为已经完成。后九所镇政府根据县政府授权将原来吴继炳承包的土地规划为宅基地，并将其中一块安排给陈人钦使用。陈人钦向县政府申请登记发证，县政府经过地籍调查、权属审核、注册登记后，给其颁发07号《土地证》并无不当。吴继炳主张乐东县政府的颁证行为违法，没有事实根据和法律依据，遂驳回了其诉讼请求。

吴继炳不服一审判决提起上诉。海南省高级人民法院作出二审判决认为：西线高速公路九所出口路项目建设用地经过了海南省政府的批准，乐东县政府组织实施该项目用地的征收工作，与九所村委会签订了91.74亩耕地的征地协议，已将征地补偿款等相关费用支付给了九所村委会，合法完成了对包括吴继炳承包地在内的九所村集体土地的征收。吴继炳认为乐东县政府没有依法征收其承包地的上诉理由不成立。其对征地补偿款及安置方案持有异议可依法通过民事诉讼途径另行解决。陈人钦以安置补偿的方式获得宅基地后申请登记发证，乐东县政府经过地籍调查、权属审核、注册登记等程序后给其颁发07号《土地证》，并无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。

（三）对本案所涉续发型行政行为司法审查的疑问

本案实际上涉及到先后两个相对独立的行政行为：一、乐东县政府征收包括吴继炳3.4亩承包地在内的九所村91.74亩集体土地的行为；二、乐东县政府给陈人钦颁发07号《土地证》的行为。吴继炳虽然诉请撤销07号《土地证》，但其在诉讼中提出的主要争议在于乐东县政府征收其承包地的行为违法，进而在此基础上提出乐东县政府给陈人钦颁发07号《土地证》当然违法。也就是说，吴继炳主张作为后续行为的颁证行为因作为基础行为的征地行为违法而由此产生“继承”，因此颁证行为也违法。而与之相反，两级法院均认为，“项目用地征收已报省政府审批，该征地审批程序合法”，“土地补偿款等相关费用全部发放给九所村委会，征地行为已经完成”，“已合法完成了对包括吴继炳承包地在内的九所村集体土地的征收”，吴继炳主张征地行为违法并进而认为颁证行为违法的理由不能成立，故驳回了其诉讼请求。由此看出，法院在审理本案被诉的行政行为（颁证行为）过程中并未对其先行行为（征地行为）进行实质性审查并给出明确性评价。尽管法院判决未对先行行为是否合法给出结论式的表述，但“征地审批程序合法”、“征地行为已经完成”等表述实际上已肯定了先行行为的合法性。对于本案的处理结果正确与否本文暂不讨论，而法院在案件审理中对待先行行为和后续行为的关系问题上，其采取的审理方式应当值得引起关注，也就是说对后续行为进行司法审查时，其先行行为是否应当一并进行合法性审查以及如何进行审查，值得进一步深入探讨。这也就是本文所要论述的主要问题——续发型行政行为的司法审查问题。

二、续发型行政行为司法审查所面临的现实困境

续发型行政行为，并不是一个行政法学上的典型概念，而是为了学术理论研究对行政过程中存在于先后连续的数个行政行为之间的后续行为的一种指称。对续发型行政行为的司法审查，难点在于如何处理先行行为（也有称基础行政行为）与后续行为之间的关系。由于目前我国法律并没有对此作出统一的规范，学理界对该问题的研究也相对较少，故造成了法院在审判实践中的作法不一，给行政审判工作造成极大的困扰，由此导致的同案不同判现象严重损害了法院的司法公信力。从目前法院的审判实践来看，续发型行政行为的司法审查主要有以下几种审理方式：

1、对先行行为不予进行司法审查，只把其当成后续行为的基础性客观事实予以查明。持该观点的法官认为，先行行为与后续行为分别是两个相对独立的行政行为，案件被诉的行政行为实际上是后续行为，故仅应审查后续行为的合法性问题。尽管案件也涉及到先行行为是否合法的问题，但先行行为仅应作为基础客观事实予以列明，不应予以司法审查，否则会超出法院审理界限，而且法院一旦对先行行为进行了审查并作出是否合法的认定，判决生效后产生的既判力可能会影响其他利害关系人对先行行为提起诉讼进行救济的权利。笔者所在的法院在对待续发型行政行为的处理上主要采取该种作法。该种作法虽然未对先行行为进行司法审查，但对先行行为进行客观陈述的事实实际上是暗含了承认先行行为的合法性。由于法院仅对后续行为进行司法审查，而当事人的主要争点却是先行行为，法院的审查无法契合当事人的主张，故该种作法只能给人以隔靴搔痒之感，很难令当事人服判息诉。实践中，也确实因此出现大量的上诉、申诉情况。

2、对先行行为不予进行司法审查，而是对当事人进行释明，建议由其提起对先行行为的行政诉讼，本案先予以中止，待先行行为的案件审查结束后，再恢复本案的审理。持该观点的法官认为，先行行为与后续行为分别是两个相对独立的行政行为，案件被诉的行政行为虽然是后续行为，但一般情况下决定后续行为合法与否的关键在于先行行为是否合法，故应建议当事人先提起对先行行为的行政诉讼，该诉讼终结后，以此为根据再恢复后续行为的审理。这种作法从理论上来说相对合理，但如果存在先行行为不属于法院的受案范围或者已超过起诉期限等情况时，该作法就无法实行。另外，即使不存在其他客观性障碍，由于增加了诉讼成本，实践中当事人一般都不愿再次提起新的诉讼，而是坚持由法院一并进行审理，此时法院还是会面对该司法难题。

3、对先行行为与后续行为一并进行司法审查，即同时向前追溯审查基础行政行为，明确该行为是否合法，在此基础上对后续行为再作出合法性审查。持该种观点的法官认为，当事人虽然提告的是后续行为，但真正影响其权益的却是先行行为，如果仅对后续行为进行司法审查，则无法对当事人的实体权利作出有效救济，也无法在实质上解决纠纷，容易导致“案结事不了”，可能会影响司法的公信力。这种作法无疑能够节约司法资源，提高司法救济的效率，能从根本上处理纠纷问题。但在实际操作过程中该种作法也会存在一些困扰，如对先行行为的证据审查问题，由于当事人提告的仅是后续行为，行政主体举证时很可能仅对后续行为的证据进行了收集并提交法院，并未对先行行为的证据进行举证，此时法院是应当让行政主体补交先行行为的证据还是应当依职权去调取该证据，这是一个值得思考的问题。笔者认为，无论哪种作法都值得商榷，因为超过举证期限后，法院不应为了证明行政行为的合法性而要求行政主体补交证据或自己去调取证据。对此，法院是否可尝试在指定举证期限时将该问题一并向行政主体阐释清楚，以便于证据的收集及案件的审理，这有待于进一步的探讨。另外，前文所提到的先行行为的合法性问题一旦被法院定性，由于生效裁判产生既判力，其他利害关系人的权利救济因此可能产生不利影响。

总之，不同法院不同法官对续发型行政行为进行司法审查的不同处理方式，导致了裁判尺度的不统一，损害了法院的司法公信力，矛盾纠纷未能实质性解决还可能造成当事人缠访闹访，影响社会的和谐稳定。随着近年来行政案件数量迅速增多，涉及的争议日益尖锐化、复杂化，续发型行政行为司法审查所面临的现实困境严重困扰着法院行政审判工作的正常开展，亟待予以统一规范。

三、行政行为违法性的有限继承——公定力理论的有限运用

目前，虽然我国并未出台专门针对续发型行政行为司法审查的法律规范，但在审判实践中随着“案结事了”、“实质性解决纠纷”等观点趋于主流，尤其是在《最高人民法院公报》中登载了续发型行政行为的行政审判案例[3]后，业界对续发型行政行为司法审查处理方式的争论似乎告一段落。该案例对待先后行政行为的审查方式引人关注，即法院先对先行行为予以合法性审查，在依托先行行为违法性的基础上对后续行为作出司法审查。由于《最高人民法院公报》具有对全国法院示范性的地位和作用，该续发型行政行为案例的司法审查方式有很强的指导性，但是否所有此类型案件都应按该模式进行处理，仍有待继续观察和研究。不过，随着权利救济有效性学说的兴起，以行政行为违法性继承为基础的审查模式逐渐进入业界的视野，并日益引起重视。对此，笔者有意引入这一理论，结合续发型行政行为的司法审查作进一步探讨。

尽管我国行政法学理论尚未触及“行政行为违法性继承”问题, 成文法中也无相应的文字表述, 但有关司法判决已经对此作出了表述。所谓“行政行为违法性继承”的问题, 存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联, 行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时, 先行行为中存在的违法性瑕疵, 是否会影响作为结果的后续行为的合法性, 便自然成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发, 承认后续行为因此也具有违法性, 即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象, 被称为“违法性的继承”。[4]由于在审判实践中，续发型行政行为审查的难点就在于如何处理先行行为与后续行为的关系问题，而行政行为违法性继承的逻辑理论为该难题的解决提供了一个十分有价值的分析路径。

对于行政行为的违法性继承问题，我们可以从两个角度来理解：一是行政行为的效力角度，即公定力理论；二是诉讼法角度，即撤销诉讼的排他性管辖。公定力指的是行政行为一经作出即应推定为有效，除非其具有非常明显的错误。[5]据此，作为一个行政行为，先行行为在经法定程序撤销前应被推定为合法有效。不但行政机关和对方当事人必须遵守，法院也必须尊重这种业已形成的法律关系，除非法院启动对于先行行为的司法审查程序。即在对后续行为进行合法性审查时，法院应当将先行行为作为从整体上视为一个合法有效的行为加以接受，而不能纠缠于先行行为中的违法情形。撤销诉讼的排他性管辖，是指要通过诉讼来撤销行政行为的效力，必须通过争议其本身的特别的撤销诉讼。换言之，就是说应该攻击成为纠纷根源的、引起纷争的行为本身。[6]这两个角度均意味着，如果先行行为存在违法性问题，该问题将因此无法得以纠正，并将通过后续行为继续向下蔓延和产生损害。如果承认行政行为的违法性继承，则意味着对后续行为的司法审查将突破其自身合法性审查的范围，而其前提就是要突破前述的公定力理论和撤销诉讼的排他性管辖制度。

对于公定力理论来说，其虽然有利于保证行政效率，维护法律关系的稳定性，但如果一味强调公定力，主张行政行为违法性的完全阻断，势必造成行政诉讼权力监督不力、权利救济不畅、纠纷解决不彻底。但如全盘否定公定力理论，又会冲击行政效率和法律关系的稳定性。因此，笔者认为必须理性地评判公定力理论，承认有限度的行政行为违法性继承。一般情况下以公定力理论为审查原则，但一旦在实践中出现下列情形时，公定力理论则要限定运用。

（一）无效行政行为

一般认为，无效行政行为是指具有明显而重大的瑕疵的行政行为。与此相应，有的国家和地区通过立法对行政行为的无效情形进行了明确规定。如德国联邦行政程序法第44条在列举几种无效情形后规定：“行政行为具有严重瑕疵，并且根据全部相关情况判断，该瑕疵明显的，行政行为无效。”我国虽没有明确界定无效行政行为的概念，但重大且明显违法这一情形应构成该行为的典型表征。当先行行为存在无效情形时，其自始不会发生法律效力，因此公定力一说当然无从谈起。基于此，后续行为自然不会受制于先行行为的约束，即可直接继承该先行行为的“无效性”。

（二）无单独法律效果之行政行为

如果先行行为必须与后续行为相结合才能产生法律效果，先行行为的目的及作用就是为了达到实现后续行为的目的，即两者的目的是同一性时，先行行为就可视为一个行政过程中的前一阶段，而其本身没有独立的法律效果，因此并不具有公定力。如果后续行为被提起行政复议或行政诉讼，则先行行为中存在的违法问题可以在后续行为的合法性审查过程中被争议。[7]上述条件可归纳为两点：（a）一个行政过程中存在连续数个行政行为；（b）该行政过程指向一个特定的法律效果，即上述数个行政行为系出于同一目的而发生的关联，各个行政行为并没有自己单独的法律效果。[8]例如在土地登记发证过程中，行政机关进行地籍调查的目的是为了给相对人登记颁发土地证，地籍调查行为本身没有独立的法律效果，不具有公定力，其与后续的登记颁证行为相结合才产生给相对人进行土地登记的法律效果。行政机关在地籍调查时存在某种程序瑕疵，如果该瑕疵严重且可能会损害有关利害关系人的重大权益时，则其违法性可由后续的土地登记颁证行为所继承。由此看来，无单独法律效果之行政行为大多为行政过程中的过程行为，其本身不产生单独的法律效果，自然没有公定力，也因此不具有可诉性，其本身存在的违法问题可以在后续行为的合法性审查过程中被争议，也即可归结于后续行为进行违法性的继承。

四、续发型行政行为司法审查的路径选择

（一）以行政行为公定力理论为原则

本文前面提到公定力理论有利于保证行政效率，维护法律关系的稳定性，并且在现实中也的确如此。行政机关履行每一项行政管理职能都是通过行政行为来实现的，而其前提就是行政行为一经作出就推定为合法有效，即具有公定力，如此才能保证行政行为的执行力。行政行为的公定力不但应当被行政机关和行政相对人所遵守，法院也必须尊重这种行政行为的法律效力，除非法院启动对该行政行为的司法审查程序。具体到审判实践中，在对续发型行政行为进行司法审查时，一般情况下，对于形式上完整的先行行为，其公定力法院应当予以尊重和认可，并据此针对后续行为进行合法性审查。基本上，这种情况下的司法审查，实质上就是只针对后续行为本身的合法性审查。法院虽然不对先行行为进行合法性审查，但至少应查明先行行为作出的过程，形式上是否完备等事实。在这种情况下，大部分的审查结果可能会是对行政相对人不利的判决。如本文开头部分提到的“吴继炳农户诉乐东县政府颁证行为纠纷案”，法院查明征地行为已经过省政府等有关部门审批同意，征地补偿款等款项业已发放到村委会，“征地行为已经完成”，也即先行行为在形式上是完备的，此时，征地行为的公定力应当得到法院的尊重，在此基础上法院直接审查后续行为（颁证行为）的合法性，便顺理成章。

（二）行政行为违法性继承的选择适用

现实情况中案件千差万别，往往会超出我们想象，具体到审判实践中还需法官进一步甄别并选择合适的处理方式。以行政行为公定力理论为原则指的是在满足先行行为形式上基本完备的条件下，法官针对续发型行政行为所采取的审查路径。而在审判实践中，我们遇到的很多续发型行政行为案件中，其相对独立的先行行为往往在形式上不够完备，甚至存在明显瑕疵，但尚未构成重大违法情形，此类案件的审查就应区别于上面案件的处理方式。此种情况下，如果对先行行为的违法问题视而不见，就颇有自欺欺人的掩耳盗铃之式，这不仅无益于行政纠纷的解决，还会令当事人产生合理怀疑及反感，认为法院故意回避问题，会极大损害司法的公信力。面对这种类型的案件，法官就应当突破公定力理论，对先行行为在一定程度上进行合法性审查。如果经审查，先行行为违法的问题属于轻微情形，形式要件上的缺失也可以进行补足，且实体结果并未对后续行为产生实质影响的，法官可以就此问题予以指出，但不应将其作为后续行为违法的理由；如果经审查，先行行为违法的问题比较突出，形式要件上的缺失已构成行政程序上的违法情形，且实体结果对后续行为产生一定实质影响时，法官就要明确评判该先行行为的违法性，并且适用行政行为违法性继承，即其违法性传递到后续行为，导致后续行为也因此违法，并最终判决撤销行政行为或确认行政行为违法。但是，在审判实践中对先行行为违法性程度的判断殊非易事，这就需要法官严格把握自由裁量权，适用行政行为违法性继承时慎之又慎。

（三）先行行为无效时的审查思路

我国法律虽未明确界定无效行政行为的概念，但在法院行政审判中对该行为已多有提及。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第（3）项规定，具体行政行为无效或不成立的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为无效的判决。因为无效行政行为自始不发生法律效力，所以法院不用受其约束，相对人也可以拒绝履行。对于续发型行政行为的司法审查而言，相对人可以在起诉后续行为时主张先行行为无效，法院也可以以先行行为无效为由迳行判决撤销后续行为。[9]这也可视为行政行为违法性继承的特殊情形。当然，由于我国法律并未明确无效行政行为的标准，故法官在认定无效行政行为时需保持谨慎的态度，在个案中的认定需有充分的论证。随着案例的累积和无效行政行为理论的演进，相信这一标准会越来越明晰。

（四）先行行为无单独法律效果时的审查思路

如前所述，如果先行行为必须与后续行为相结合才能产生法律效果，先行行为的目的及作用就是为了达到实现后续行为的目的，即两者的目的是同一性时，该先行行为即为无单独法律效果之行为。此时，由于该先行行为无单独法律效果，因此其不具有可诉性，其违法性应归于与其目的同一的后续行为，即允许相对人在后续行为的司法审查过程中对先行行为的合法性进行争议，法官根据具体情形可以采纳其合理主张，据此对后续行为合法性作出评判。由于无单独法律效果之行为大多为行政过程中的过程行为，相对于后续行为来说，其并不是一个独立的行政行为，而仅是为了实现后续行为才作出的属于前一阶段的行为，因此该行为的违法性由后续行为予以继承较为合理。这也可视为行政行为违法性继承的又一特殊情形。因这一类行为较为特别且在行政过程中比较普遍，故笔者单列这一情形，以利于法官对该类行为的辨别与处理。如城管部门对违法建筑作出的限期拆除决定和后续的强制拆除决定就具有过程行为与目的行为的属性关系，相对人在强制拆除决定诉讼中就可以主张限期拆除决定合法性的争议，并进而主张强制拆除决定违法。法官对此进行审查后可采纳其主张的合理部分，并综合权衡后再对后续行为作出客观评价。

（五）基于法律的特殊规定

目前我国虽然并未针对续发型行政行为司法审查制定出统一的法律规范，但对于某些特定类型化续发型行政行为的司法审查作出了一些相关规定，当存在这种明确法律规定时，法官可直接依据该规定予以审查。如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第5条[10]第3款规定，原房屋权利人、原利害关系人未就首次转移登记行为提起行政诉讼，对后续转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。也就是说，如原房屋权利人、原利害关系人只针对后续转移登记行为提起诉讼，其不仅不能在后续转移登记行为的司法审查过程中对先行转移登记行为的合法性进行争议，其提起的诉讼也将不被法院受理，即使受理了依据该《规定》也将会被驳回起诉。虽然该《规定》第5条规定的是起诉人与被诉后续行政行为的利害关系问题，属于起诉条件[11]之一，但仍然涉及到续发型行政行为（后续转移登记行为）的司法审查，只是适用阶段可能处于立案审查阶段而已。另外，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。该条规定意味着对后续行政许可行为司法审查时，应同时向前追溯审查基础行政行为，其存在上述四种情形之一的，法院“不予认可”。可见，对于基础行政行为（先行行为）的审查强度是弱于后续行政行为的[12]。对于续发型行政行为的司法审查，如果最高人民法院已出台有明确司法解释的，法官可直接依据该解释的规定进行审查处理，而无需再采取其他审查路径。