海口海事法院 吴永林 黄海俊[①]

摘要：船员劳动争议作为一种由海事法院专门管辖的案件类型，在各海事法院的收案总量中占有重要比重。随着近年来国际、国内航运市场的萎缩和海洋捕捞利润的下降，以拖欠工资为主的船员劳动争议呈逐年增长的态势。由于我国并没有专门用于调整船员劳动关系的法律，由此造成了此类案件审理过程法律适用的混乱。本文从船员的界定出发，就司法实务中船员劳务合同纠纷和船员劳务合同纠纷鉴别方法和法律适用问题进行了阐述。

关键词：船员 劳务合同 劳动合同

前言

“没有船员的贡献，世界上一半人会受冻，另一半人会挨饿。”这是对船员在人类当前生产生活中重要作用的真实反映。但因经济危机的影响，近年来国际、国内航运市场一直不景气，经营人长期处于微利或亏损状态。此外，由于海洋渔业资源的日益减少，海洋捕捞的风险和成本不断增加，而利润却在减少。上述两种情况都导致船员被拖欠工资的情况越来越多，以至于近几年船员劳动争议案件的受案数量排在了多家海事法院年收案量的前列。[②]但我国目前尚没有一部单行法律专门用于调整船员的劳动关系，对于船员劳务合同的规范散见于其他单行法律或条例中，规定的内容不尽完善，甚至相互冲突。本文从船员的界定出发，将船员劳动关系分为船员劳动合同纠纷和船员劳务合同纠纷，并对其适用的法律法规作了分析。

一、船员

船员，根据其字面意思，就是指船上工作人员。而我们在本文所要讨论的“船员”一词，完全是一个法律意义上的概念，具有非法律意义上的概念所不具有的法律后果和法律效力，即其内涵和外延应当具有国家特定法律规范的明确规定。船上工作人员岗位复杂多样，从中甄别出法律意义上的船员，是我们研究船员劳动争议的首要任务。结合我国的《海商法》，我们对“船员”的范围作如下探讨。

首先，船长是否属于船员？在英美法系国家，船员通常不包括船长。那么，在我们国家，船长是否属于船员的一种呢？《海商法》第三十一条规定:“船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。”该条文将船长包括在船员的范围内。但是同时《海商法》和其他法规规章中也有将船长和船员同时列出情况,例如《海商法》第二十二条第一款第(一)项规定“船长、船员和船上工作的其他在编职工……。”单从这一条来看，船长与船员是并列关系，互不包含，也有人据此主张我国的船员并不包含船长在内。但笔者认为，《海商法》第二十二条仅仅是对具有船舶优先权的海事请求的描述，不能作为我们认定船员的标准。而《海商法》第三十一条是船员的法律定义，对船员的认定应当以此为标准。另根据《海商法》结构，“船长”一节位于第三章“船员”项下。综上，《海商法》所指的船员包含船长。

其次，“船上一切任职人员”如何界定？我国《船员条例》第四条也规定:“本条例所称船员,是指依照本条例经船员注册取得船员服务簿的人员,包括船长、高级船员、普通船员。本条例所称船长,是指依照本条例取得船长任职资格,负责管理和指挥船舶的人员。本条例所称高级船员,是指依照本条例取得相应任职资格的大副、二副、三副、轮机长、大管轮、二管轮、三管轮、通信人员以及其他在船任职的高级技术或者管理人员。本条例所称普通船员,是指除船长、高级船员外的其他船员。”有人据此认为船员仅指具有与其在船上所任职务相适应的岗位资质，且与船舶行驶有直接关系的船上工作人员。[③]笔者认为该观点对船员的界定过于狭隘。首先，该观点将未取得船员资质但在船上实际从事与船舶驾驶相关工作的人员排除在船员之外。但笔者认为，《船员条例》主要是从船员专业化管理的角度对船员所下的定义，属于一种管理性的法规。不可否认，合格的船员应当具备专业资质。但同样不可否认的是，在国内当前的航运界和海洋捕捞领域，还大量存在没有取得资质证书的船员在船上工作，我们不能仅仅因为其资质问题，就否认其船员身份。此外，该观点也将在船上工作，但与船舶行驶没有直接关系的工作人员排除在船员之外，如厨师、渔船捕捞作业人员等。根据《海商法》第31条的规定，在船上的一切任职人员均为船员，并未对任职岗位作出限定。随船厨师虽与船舶行驶无直接关系，但由于海上运输的特殊性，厨师担负着为所有船上人员提供食物的主要责任，是船舶长期、不间断行驶的必要保障，不可或缺。在渔船上，除了船舶驾驶人员（如船长、轮机长、大副、管轮等）之外，还有部分操作捕捞设备的人员，这些捕捞设备也是的渔船的组成部分，故这些人员所从事的捕捞作业也是渔船实现其生产作业目的的重要保障，同样必不可少。故随船厨师和渔船捕捞作业人员也应当被认定为船员。但对于客船服务人员，他们所服务的对象为旅客，与船舶行驶没有任何关系，不宜被认定为船员。

再次，关于船员所任职船舶的要求。依据《海商法》第三十一条，“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动装置，但用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”也就是说，在用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇上任职的人员，不属于《海商法》意义上的船员。需要特别说明的是，对于渔船，我国长期以来一直将渔船管理职能归于渔业部门，在行政管理上出现交通和渔业两部门同时分管本领域的水上安全和职能范围内有关船舶和船员的有关事项的情况。在规范制定上，则出现了交通部颁布的《船舶登记条例》、《海船船员考试规则》等法规将渔船排除在外，而渔港渔政部门对渔船及其船员实施管理的法律法规由国家各级立法部门以及渔业部门自己另行制定，从而造成了对于船员船员管理的法律冲突和空白。但我国《海商法》没有明确规定将渔船排除适用，故在渔船上任职的人员也应当被认定为船员。

二、船员劳动争议的类型

我国理论界和司法实践中长期存在劳动合同与劳务合同区分的争论，对船员与用人单位之间的劳动关系，究竟是船员劳务合同还是船员劳动合同也存在争议。在我国的司法实践中,更是将二者予以混同。最高人民法院自1984年至今一直将“船员劳务合同纠纷”解释为“海商合同纠纷”的一种，由海事法院管辖。最高人民法院2000年10月30日颁布的《民事案件案由规定（试行）》,将民事案由规定为4部分54类300多种。其中，第25类“海商合同纠纷”中第99种是“船员劳务合同纠纷”；第39类“劳动纠纷”中第139种是“劳动合同纠纷”。由此可见，司法实务界将船员劳务合同纠纷与劳动合同纠纷作为并列关系的案由，却不存在“船员劳动合同”的说法。但笔者认为，结合《劳动法》的规定和船员劳务的特殊性，船员劳动争议既包括船员劳务合同纠纷，又包括船员劳动合同纠纷。从根本上来说，是船员劳务合同和船员劳动合同的争议。

（一）船员劳务合同与船员劳动合同的概念

船员劳务合同也称船员雇佣合同，是船员与雇佣方之间确立劳务关系、明确双方之间权利义务关系的协议，指船员在一定或不定的期间内，为雇佣方(一般包括船舶所有权人、船舶经营人、光船承租人)提供船上服务的劳务,而由雇佣方支付报酬的合同。[④]

根据《劳动法》对劳动合同的界定，我们将船员劳动合同定义为船员与其劳动力的使用者依据劳动法律法规确立船员劳动关系、明确双方的权利和义务的协议。

由于目前对劳动合同和劳务合同的定义比较模糊，我们也很难对船员劳务合同和船员劳动合同作出精准的界定。如果仅仅从二者前述的概念来看，很难作出区分。故笔者在下文列出了几项标准，作为判断船员劳务合同和船员劳动合同的参考。

（二）判断标准

对于某一船员合同究竟属于船员劳动合同亦或船员劳务合同，事实上很难划分，但这两种不同类型的合同关系直接关系到其法律适用问题，故对二者进行区分显得极有必要。判断船员劳务合同的标准有以下几点：

第一，根据合同名称判断。在实践中，船员劳务合同的称谓有以下几种：聘用船员合同、外派船员合同、履行外派劳务合同协议、租用船员合同等的，但从合同内容看，其实质仍是船员劳务合同。[⑤]而船员劳动合同名称一般为（船员）劳动合同（书）。

第二，根据合同签订主体判断。船员劳务合同既有可能是船员直接与船舶所有人、经营人（法人、自然人）签订，也有可能是船员与中介机构签订，然后再由中介机构派遣至船上工作。在船员劳务派遣合同关系中，船员与中介机构的关系通常为劳动合同关系，船员与船舶经营人或所有人的关系为劳务合同关系。而船员劳动合同一定是由船员与船舶所有人或经营人（通常为法人）直接签订。此外，在实践中，很多个人所有的船舶挂靠在船务公司名下，但船务公司并不干预船舶实际所有人的经营活动，由实际经营人雇佣船员。故船员与自然人之间的劳动关系通常为劳务合同关系。

第三，根据合同中船员的法律地位判断。船员劳务合同的当事人双方不存在行政从属关系，船员不接受船舶所有人或服务机构的垂直行政管理，船员仅从事约定的事项，其他船员听命于船长。只有船员与船舶所有人另外约定或出现紧急情况时，船员才有义务听从船舶所有人或其他人的命令进行其他作业。船员劳动合同的主体双方存在行政上的人身从属性，劳动合同签订后，船员则成为船舶所有人单位的一名成员，必须接受船舶所有人对其劳动过程的领导和管理，听从船舶所有人对其工作的调整，遵守船舶所有人制定的劳动纪律。

第四，根据合同期限和稳定性判断。船员劳务合同可分为定期、不定期和航次三种。定期船员劳务合同规定了合同期限，期限届满，合同终止；不定期劳务合同不规定合同期限，双方自主约定变更和解除合同的条件，符合条件则可变更或解除合同，且通常不存在带薪休假；航次合同以一个或几个航次为履行合同的期间，船舶抵达目的港则本航次结束，合同终止。船员劳务合同的合同期限较短、稳定性较差。而船员劳动合同因为船员是船舶所有人单位的成员，通常双方签订定期或不定期合同，很少签订航次合同，合同期限较长，稳定性较好，有带薪休假。

第五，根据合同内容判断。船员为谋生而上船劳动，但由于船员劳动力消耗的急剧性，不得不在一定的时间内下船以保证劳动力的再生产。在船员下船期间，如果用人单位继续为其发放工资，并享受相应福利待遇的，通常情况下是劳动合同关系；反之，船员在下船期间，不享受工资福利待遇，处于失业或半失业的状态的，通常为劳务合同关系。且劳务合同中，船员没有试用期；而劳动合同中，船员可能会有试用期。

三、船员劳务争议的法律适用

目前对于根据我国法律及相关司法解释，船员劳务合同纠纷由海事法院管辖，但实践中海事法院以船员劳务合同纠纷案由受理的案件包括船员劳动合同纠纷与船员劳务合同纠纷两类。由于法律没有对船员劳务合同的内涵予以明确，使实践中在审理此类案件时产生适用法律不规范、不统一的现象。而船员劳务合同和船员劳动合同区分的最大意义就在于二者法律适用上的不同。

（一）船员劳动争议程序法的适用

虽然《海事诉讼特别程序法》、《民事案件案由规定》、《最高人员法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》对于船员劳动争议都只是表述为船员劳务合同纠纷，但从程序法的角度来说，无论是船员劳务合同纠纷还是船员劳动合同纠纷，均适用的是《海事诉讼特别程序法》、《民事诉讼法》及其司法解释。需要特别注意的是，《劳动法》第七十九条规定，劳动争议的处理以劳动仲裁为前置程序。但根据最高人民法院《关于(海事诉讼特别程序法)若干问题的解释》第八条的规定:“因船员劳动合同纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应该受理”。这里的船员劳动合同实际上也包含了船员劳务合同在内。因此，船员劳务合同纠纷和船员劳动合同纠纷均可直接向海事法院起诉。

（二）船员劳动争议实体法的适用

与《海事诉讼特别程序法》一样，《海商法》对于船员劳动争议的表述也仅有“船员劳务合同纠纷”，但从实体法的角度来说，无论是船员劳务合同纠纷还是船员劳动合同纠纷，均适用《海商法》。

《海商法》第34条规定:“船员的任用和劳务方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定”。《船员条例》作为国务院颁布的行政法规，是针对船员的特别立法，其中对船员的职业保障作了较为充分和详细的规定。对于符合该条例第四条第一款所规定的船员与用人单位之间的劳动争议，无论是劳务合同纠纷还是劳动合同纠纷，均可适用《船员条例》；反之，两种类型的船员劳动争议均不能适用该条例。[⑥]

关于《民法通则》和《合同法》的适用。无论是船员与用人单位签订的是劳务合同还是劳动合同，都属于合同的一种，故船员劳务合同纠纷和船员劳动合同纠纷均可适用《民法通则》和《合同法》及其司法解释中的相关规定。

关于《劳动法》和《劳动合同法》的适用，这也是船员劳动争议案件法律适用的难点。首先，《劳动法》和《劳动合同法》是调整劳动合同关系的法律，在船员劳动争议案件中仅适用于船员劳动合同纠纷。其次，《劳动法》第二条和《劳动合同法》第二条均将适用范围限定在我国境内的企业、个体经济组织等组织与劳动者建立的劳动合同关系。也就是说，即使船员与用人单位形成的是劳动合同关系，但用人单位为国外的经济单位，也不能适用该两部法律，只能根据《涉外民事关系法律适用法》的有关规定，选择具体适用的法律。此外，需要说明的是，在船员劳务派遣合同关系中，可以适用《劳动合同法》中关于劳务派遣的有关规定。

结语

在我国当前的法律体系下，船员还处于弱势地位，很多船员上船工作均未与用人单位签订书面的劳动合同或劳务合同，渔船的船员甚至连船员服务簿也没有。以至于在纠纷发生后，船员对于在船上工作的起止时间、工资标准，甚至是否在船上工作都难以证明。《船员条例》和《劳动法》、《劳动合同法》赋予船员的社会福利也难以得到保障。这些难题本文均未能涉及，实属遗憾。笔者认为，如果要从根本上改变当前的现状，唯有制定专门的《船员法》，并加强船员的管理。