海口海事法院海商庭 白文英

论文提要：行政诉讼的类型化，直接关系到对行政诉讼原告诉权保护的广度和深度。我国没有确立行政诉讼类型，忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别。针对我国行政诉讼类型的种类缺乏且范围狭窄的现状及弊端, 借鉴国外行政诉讼类型法定化和分类标准及结合我国国情, 构建我国行政诉讼类型为撤销之诉、确认之诉、给付诉讼、公益诉讼、机关诉讼和当事人诉讼。

一、行政诉讼类型化概述

行政诉讼的类型化是行政诉讼制度发展势之一。行政诉讼类型及其设置直接影响到公民诉讼权保护以及法院司法审查功能的实现。行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政机关及工作人员的行政行为侵害自己的合法权益时，依法向法院司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种活动。行政诉讼的类型又称为行政诉讼的种类，即公民和其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定裁判方法范围内裁判的诉讼形态。(1)

泛泛的从概念分析，无法得出实行行政诉讼类型化具体的意义，细致的划分行政诉讼类型化的意义主要有以下方面。

1、行政诉讼类型化能够给予公民行政诉权提供更全面的保护。诉权作为现代法治社会中的第一制度性人权。离开了诉权，宪法和法律所规定的权利最终都将沦为“纸面上的权利”其中，起诉权或诉讼请求权被公认为是最基本的诉权，其他形式的诉权都仰仗起诉权的行使。而行政诉讼类型化在源头给予诉权多种选择方式，更好的保障起诉权的行使和其他诉权的实现。诉权若得到全面行使的话，起诉者的权益的救济也就随之在起点得到了保护。从这个角度讲行政诉讼类型的多寡就直接影响到公民权利保护机会的加强或抑制。(2)

2、行政诉讼类型化能够使行政审判权得到有效发挥。行政审判权是一种由法律赋予法院在当事人提起行政诉讼后，对行政行为进行重新审查的权力，体现为一种受外在程序规则限制同时又兼具政治性的相对有限的权力形态。在整个行政诉讼过程中，审判权与行政权关系的准确定位至关重要。一方面，审判权应当对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障公民的权益；另一方面，作为上述性质概况的有限权力的审判权又必须对行政权的正当运用给予行政权应有的尊重，避免造成对行政权的越位而通过完善的行政诉讼类型化可使法院对不同性质的诉讼做出灵活的处理，同时使行政审判权发挥最正确的作用。(3)

3、行政诉讼类型化可以实现诉讼程序和审判规则科学的设计。不同种类的行政诉讼案件在当事人资格、起诉条件与期限、审理程序、举证责任、法律适用、判决形式等方面都有所不同。因此把具有相同性质的行政诉讼案件做程式化的处理，可以使法院统一高效地处理行政纠纷，而我国行政诉讼实践中，类型化缺失导致行政诉讼诸多制度、规则的设计太过简单且在实践中更是随意性过强，如行政程序中调解程序的运用上，我国法律是禁止运用的，但司法实践中却广泛运用着以调解为实质的协调方式；此外，在行政诉讼中举证责任的问题上，无论是立法还是学理上都有着诸多的争议，无法统一意见，现实行政诉讼中，举证责任的分配及内容都有所差异，应具体情况分别对待。因此，若确定了相应具体的行政诉讼类型化，就可确定具体科学的行政诉讼程序审判规则等。

二、域外的行政诉讼类型及经验借鉴

从当前发达国家或地区的行政诉讼类型来看，各国均存在一些差异：

1、日本的行政诉讼类型

日本1962年的《行政案件诉讼法》规定了四种行政诉讼类型，即抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼。这四种类型可以分别归类为主观诉讼与客观诉讼。其中，抗告诉讼和当事人诉讼属于主观诉讼，民众诉讼和机关诉讼属于客观诉讼。

抗告诉讼是指有关对行政厅行使公权力不服的诉讼。抗告诉讼又分为法定抗告诉讼和所谓无名抗告诉讼或法定外抗告诉讼。法定抗告诉讼是行政案件诉讼法作为抗告诉讼的类型而明文规定的诉讼，它有处分撤销之诉、裁决撤销之诉、无效确认之诉和不作为的违法确认之诉等四种。处分撤销之诉是指要求撤销行政厅的处分及其他相当于行使公权力的行为的诉讼。裁决撤销之诉则是要求撤销行政厅对审查请求、异议申诉及其他不服申诉对裁决、决定及其他行为的诉讼。作为抗告诉讼的撤销诉讼是行政案件诉讼的代表类型，在《行政案件诉讼法》中有非常详细的规定。无效确认之诉是要求确认处分或裁决的存否、或其效力有无的诉讼。不作为的违法确认之诉指行政庭厅对基于法令的申请，本应在适当期限内做出某种处分或裁决，然而未有作为，因而要求确认不作为违法性的诉讼。

日本的当事人诉讼，是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，且依法令的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼亦有关公法上的法律关系的诉讼。日本的当事人讼包括两种情况：其一是实质性的当事人诉讼，即公法上的当事人诉讼，是有关对等当事人之间的公法上的法律关系的诉讼。诸如行政上的损失补偿请支付请求诉讼、公务员请求给与薪金诉讼等公法上的金钱支付请求诉讼，它相当于法国的“完全管辖之诉”。但是现在公务员请求支付薪金的诉讼等是采用纯碎的民事诉讼形式进行的。(4)其二是形式性的当事人诉讼，即关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决的诉讼，但根据法令的规定以其法律关系当事人的一方为被告人的诉讼。最典型的事例是《土地收用法》上的损失补偿之诉。在《土地收用法》上，收用委员会进行权利取得裁决，该裁决由于土地的收用或者使用的事项和关于损失补偿事项构成。并且，该法关于这两种事项的争讼也分别另外予以承认，即关于收用委员会的裁决规定了对建设大臣的行政上的不服申诉，但是在其程序中，不能提起关于损失补偿事项的不服申诉。因此，对于损失补偿的不服的情况下，只能直接提起诉讼。此时，仅承认以企业者和土地所有者双方当事人的诉讼。这种诉讼实质上是关于收用委员会的裁决的诉讼，但形式上是前述当事人之间进行的争议，所以一般称为形式性当事人诉讼。在形式性当事人诉讼中，相对人以民事争议的对方当事人为被告，而不是以行为主体为被告，但行政主体应当作为第三人参加诉讼。法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，当然，审理的原则以解决当事人的民事纠纷为主，附带确定行政行为的效力。因此它主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也部分适用行政诉讼的规定，法院的判决对民事纠纷的主体及行政主体均具有约束力。日本的当事人诉讼原被告是民事纠纷的当事人，行政主体作为第三人参加诉讼，这种诉讼类型能够更好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷。

行政案件诉讼法中的民众诉讼，是指请求纠正国家或公共团体机关不符合法规的行为的诉讼，并以选举人的资格或与自己在法律上的利益无关的其他资格提起的诉讼。有关依公职选举法的选举或当选效力的诉讼，地方自治法规定的居民诉讼即为其典型。(5)

机关诉讼则是指围绕国家、公共团体相互间是存在权限或与行使该权限有关的纠纷的诉讼。例如，议会与议长之间就地方议会决议或选举合法性诉讼。设置机关诉讼的目的是保障分权、地方自治及维护公法秩序。民众诉讼和机关诉讼都是一种观诉讼，由于都不属于法律上的争讼，所以只有法律规定的情形下，限于法律的规定才能提起，没有法律明确规定则不得提起。民众诉讼和机关诉讼根据其具体形态，只要无特别规定，可以援用有关撤销诉讼、无效等确认诉讼或当事人诉讼的各种规定。

2、我国台湾地区的行政诉讼类型

我国台湾地区新修订的《行政诉讼法》第4条至第8条规定了撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼三种类型。撤销诉讼是行政诉讼上典型的诉讼类型，其目的在于撤销、变更行政处分，因此是形成之诉的一种，其适用范围主要在干预行政领域，例如警察、秩序行政以及税捐行政领域。行政法院撤销行政处分的判决，相当于行政机关的撤销行为。(6)

确认诉讼则不同于撤销诉讼，它并不是为了满足原告实体法上的请求权，而只是对现有的请求权提供特殊种类的权利保护。确认诉讼包括三种情况：确认公法上法律关系成立或不成立，确认行政处分无效，以及确认行政处分违法。相对于其他积极性的诉讼类型，确认诉讼仅具有补充的性质，唯有其他该当诉讼类型不得提起时，确认诉讼才能够提起，此为确认之诉的补充性或后备性。

行政诉讼上的给付之诉有两种：其一为课予义务之诉；其二为一般给付诉讼（狭义的给付诉讼）。课予义务之诉是以请求行政法院命令行政机关处分或为特定处分的特种给付之诉。包括两种情况：第一种情况是处分之诉，它是指人民因中央或地方机关对其申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。第二种情况是驳回处分之诉，即在人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，予以驳回，认为其权利或法律上利益受违法损害的情形，原告得起诉要求做成所被拒绝的特定内容的行政处分或做成实体上决定。一般给付诉讼则是人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上之给付或请求做成行政处分以外之其他财产上给付而提起的一种行政诉讼类型。

在撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼基础上，台湾地区《行政诉讼法》新增加规定了机关诉讼、维护公益诉讼、选举罢免诉讼三种诉讼类型。根据该法第2条规定，公法上的争议原则上归属于行政诉讼审判权的范围，有关机关内部权限争议属于公法上争议，因此除法律另有规定外，原则上属于行政诉讼审判权的范围，可以根据具体情形，提起撤销诉讼、确认诉讼或给付诉讼以资救济。《行政诉讼法》第9条明确规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼，但以法律有特别规定者为限。”从而确立维护公益诉讼这一类型，其目的在于确保行政的合法性并维护公共利益，在专利法及空气污染防治法中均有相关规定。此外，有关选举罢免时间的争议也可以提起行政诉讼。值得注意的是，根据《行政诉讼法》第11条的规定，维护公益诉讼与机关诉讼准用撤销确认或给付诉讼有关之规定，因此，从诉之目的而言，形成、确认或给付以涵盖所有诉讼属性。(7)

三 我国行政诉讼类型基本分类标准的选择

鉴于我国属于大陆法系立法体例，采用以权利保障为原则，以客观法秩序维护为补充的基本类型化模式，应无异议。目前国际上已经逐步形成了“多层次、精细化”的行政诉讼类型化分类标准。但就我国而言，目前首要的是，应当尽快确定一个行政诉讼类型的基本分类标准。也就是说，应尽快确立一个符合“基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性”、“诉讼类型体系和逻辑上的一致性”、“诉讼类型体系的开放性”要求的类型化基本分类标准。

(一)诉讼类型基本分类标准应满足三项要求

从世界各国家或地区行政诉讼类型化的理论与务来看，诉讼类型化的标准选择与其法治传统密可分，且有一个共同的目标，即建立一种结构完备、规则齐全的行政诉讼类型体系。为实现上述目标，各国家或地区的理论与实务界在类型化标准的择上，还是颇费心思的。由于我国属于大陆法系家，诉讼类型化标准的选择，自应参酌大陆法系的验并结合中国的法治实践进行。总体而言，我国讼类型基本分类标准的选择，应从类型化要实现上述目标出发，适当考虑类型化可能带来的负面效应，并满足以下三项基本要求。

1、诉讼体系和逻辑上的一致性

纵观世界各个国家或地区的行政诉讼类型化理和制度体系，我们不难发现，凡是类型化理论比较发达、制度体系建构比较合理的国家或地区，都特别重视诉讼类型体系和逻辑上的一致性。以我国台湾区为例，依托新行政诉讼法所确立的诉讼类型化基本模式和分类标准，理论界和实务界在解释和适诉讼类型时，大都能够考量大陆法系行政诉讼类型化模式和基本分类标准。如对于机关诉讼，台湾区多数学者认为，“行政诉讼系采权利保护模式原则，在原告必须具有诉讼权能始得提起行政诉之前提下，客观诉讼之承认需以法律有特别规定为限，始得容许。借用公权利保障之体系，承认在一定条件下，行政机关或机关成员享有维护其限或地位之权利，当然不是完全无争议的余地。不过，只要严控其适用案型，在不危及行政诉讼保障公权利之功能的前提下，有限度地开放机关诉讼，以提供可以适当解决该类纷争之司法机制，似无严格反对之必要。当然，这种介于公权利保障与客观法秩序维护之中间形态，不妨将其归类为广义权利保障，以示划分国家及个人领域的公权利障之区别。一旦可定其在一定条件下具有诉权能，则机关诉讼自可依其性质，分别适用各个法定诉讼类型以解决纷争。”

2、基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性

诉讼类型体系和逻辑上的一致性必然要求，行诉诉讼基本类型的划分标准选择“应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼制度的本质属性”，否则，就难以在学理和实务上解决类型体系和逻辑上的一致性问题。另一方面，鉴于诉讼类型化必然会导致“诉讼种类过多、诉讼类型体系过于复杂”的现象，甚或导致公民在起诉时面临诉种选择的困惑，类型化的基本划分标准的选择还必须力求简约，以消除国民选择上的困惑。正如一位法官所言，选择诉讼类型是一种投入，法院依职权作出裁判也是一种投入。诉讼类型的划分应当尽量减少当事人和法院付出的代价，防止在诉讼中兜圈子，方便地让当事人实现权利。

3、诉讼类型体系的开放性

依学者们的见解，行政诉讼类型的涵盖性和简性，其可能产生的消极作用是诉讼类型的封闭性于诉讼类型化之结果——行政诉讼类型制度的法律明定性，且我国采大陆法系之立法体例，法官并无创造新的诉讼类型之权限，必然面临行政诉讼类型进一步发展的瓶颈问题，即对立法或修法而言，必将涉及到无名诉讼类型的问题。(8)

对此问题的解决方案，基于目前宪法有关诉权规范的局限性和宪法解释的缺失现状，应摈弃短期内通过宪法解释或司法解释的方式解决无名诉讼型的可能性，并考虑以下两种方案，以供商榷：一是在修改《行政诉讼法》时，直接明文规定“法院基于公民权利保障和司法实践的需要，发展无名讼类型”；二是采用我国台湾地区的做法，对审判权作概括性的规定，以为将来发展无名诉讼类型奠定规范基础。

(二)大陆地区学界划分行政诉讼基本类型的要观点及评析

目前，我国学者基于各自对于类型化的理解和具体构建思路，对行政诉讼基本类型的划分提出了下主要观点:

1、两类七种说。此种观点为薛刚凌教授在其所的《行政诉权研究》一书中首倡。她认为行政诉类型宜设定为两大类、七种，两大类分别是个人救诉讼和公法秩序诉讼。其中，个人救济诉讼又可分为纠正违法行为诉讼、当事人诉讼、行政赔偿诉和行政合同诉讼。公法秩序诉讼具体包括公民监督诉讼、国家监督诉讼和执行诉讼。该观点得到了学界不少人的认同，但有学者指出，这种基本分类标准也是存在问题的，执行诉讼混淆了诉讼事件与非诉事件的界限；而且无论是纠正违法行为诉讼还是公民监督诉讼、国家监督诉讼等不同类型，法院最后亦无非作撤销、变更、给付或确认等判决。事实上，所谓两大类的区分不过是以权利保护为原则、以客观法秩序维护为例外和补充的类型化基本模式。重要的是，就以权利保障为原则的类型化模式而言，应当确立怎样的基本分类标准来区分权利保障的具体诉讼类型问题，该说显然并未涉及，恐怕也是导致上述诘难的根本原因。

2、三类六种说。这种观点是在两类七种说的上发展而来的。该说认为，我国行政诉讼的类型划分为两大类、六个子目。其中，以行政诉权为标准，可以分为个体救济诉讼、公益诉讼和当事人诉讼；以行政行为的种类、诉讼请求和法院裁判形式为标准，可以分为撤销诉讼给付诉讼和确认诉讼。(9)该说似乎是想弥补两类七种说的缺陷，但由于两各自的分类标准无法实现逻辑上的一致性，并不符合体系和逻辑上的一致性之要求。而且，行政行为的种类、诉讼请求和法院裁判形式的分类，似乎是一个混合性、不甚清晰的分类标准，会给司法适用和案例分析带来很大的困难。

3、四种说。此种观点为吴华博士在《行政诉讼型研究》一书中提出的观点，目前似乎是得到了学界的较多认可。该说认为，应当根据诉讼请求的内容，具体将行政诉讼类型区分为行政撤销诉讼、课予义务诉讼、行政给付诉讼和行政确认诉讼。而机关诉讼、当事人诉讼和公益诉讼等类型，可归属到上述基本类型中，因为，法院亦无非要作出撤销、课予义务、一般给付或确认判决。这样的分类尽管符合概括性和简约性的要求，但由于诉讼请求的内容包括主张和事实理由两个部分，在学理上并不能方便直观地确定不同的诉讼类型。比如，原告主张被告的行为违法，并主张给予赔偿，应当如何确定具体的诉讼类型，是属于确认之诉还是给付之诉，尚存疑问。而且，是否如吴博士所言，要通过对诉的要的扩大解释来实现此种归属，在理论上仍有探讨的余地。

( 三) 我国行政诉讼类型基本分类标准的选择

以“以权利保障为原则，以客观法秩序维护为例外和补充”的基本类型化模式为基础，德、日、法、我国台湾地区的行政诉讼类型化的基本分类标准，都已实现了上述类型化的三项基本要求，即体系和逻辑上的一致性、基本类型划分的涵盖性和简约性以及类型体系的开放性，皆值得我们借鉴和吸收。至于选择哪种基本分类标准，断不敢妄下结论。但出于论述的体系化之考虑，为实现上述目的，以类型化的基本模式(以权利保障为原则，以客观法秩序维护为例外和补充)为基础，斗胆选择我国台湾地区“以判决的内容和效力”的基本分类标准，以为参考，并基于以下主要理由：

第一，依据现行行政诉讼法，我国并未实现行政诉讼类型化，但出于照顾“以法院裁判的种类”来区分诉讼类型的传统[1]，为避免学理上的混乱，可考虑在此基础上进行改造，以“判决的内容和效力”作为基本的分类标准，来确立我国的行政诉讼类型的理论和制度体系。

第二，这种基本分类标准，既可直观地了解“对法院的约束效力， 又可防止不适当干预司法现象的发生；既有利于法院遵循适用，也有利于维护司法的权威。

第三，由于该分类标准所确立的给付之诉的亚类型“一般给付之诉”具有补遗之功能，可较大程度上解决诉讼类型体系上的开放性问题。

至于那些新的诉讼种类，如公益诉讼，所产生的争论，完全可以根据主观公权利保护为原则、客观法秩序维护为例外和补充的类型化模式，在现行《行政诉讼法》进行修改时，可以考虑将其列入法律有特别规定的情形，以归于客观诉讼，并基于行政诉讼实践的需要，择时应法律之需加以补充。