海口海事法院 张 蕴 华

在审判实践中，涉及船员与雇主的纠纷案件较多，看似法律关系简单易于处理，但常会出现一些老而弥新的问题，使裁判者产生模糊认识，导致案件处理不当，笔者特提出审理中的若干法律问题予以探讨。

一、关于船员与雇主之间构成劳务法律关系还是劳动法律关系的问题。

签订书面劳动合同的，认定为劳动法律关系没有疑义。但在实践中，个人或民营企业用工时一般不与所雇船员签订书面劳动合同，有较大随意性，船员工作期限也不固定，来去自由，工资灵活，例如大部分渔船船员的工资与渔获挂钩，按次结算等。因而，此类雇佣纠纷原则上应作劳务法律关系处理。如果船员长期受雇（两年以上），雇主管理规范，符合劳动关系法律特征的，虽未签订书面劳动合同，亦可认定为劳动法律关系。如构成劳务法律关系，则船员可直接诉讼作债务处理；如是劳动法律关系，则会存在一些诉讼前置程序，例如在雇员因工受伤索赔案件中，依照法律规定，处理顺序应为：劳动关系确认—工伤认定—劳动能力认定—工伤赔偿仲裁—工伤赔偿诉讼，程序无法绕开，处理起来费时费力；且赔偿项目及标准均不同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，计算复杂。例如：原告范志信诉被告汇运船务有限公司船员劳务合同纠纷一案中，原告未经过任何诉讼前置程序，直接诉至法院，要求按劳动法律关系处理，依照《工伤保险条例》的规定赔偿其损失。经审查，原告受雇于被告，未签订书面劳动合同即上船任水手，不到半年因工受伤。诉讼中，法官曾提示原告如坚持按劳动法律关系处理本案，须先履行之前提到的诉讼前置程序。但因原告诉前怠于行使权利，按有关程序的时限规定其回复履行前置程序已不可能。如认定为劳动法律关系，依法只能驳回原告请求或动员原告撤诉，显然不利于保护原告的合法权益。若按劳务法律关系处理，则无程序障碍，赔偿数额虽然有所降低，但原告的基本权益能得到及时保障。经两级法院做工作，本案最终按劳务法律关系调解结案。

二、关于船员因工伤亡人身损害赔偿纠纷案件中，雇主应如何归责的问题。

司法实践中，有两种做法：一是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，由雇主承担无过错责任；同时依照该解释第二条规定，只有受害人即船员对同一损害的发生或者扩大有故意、重大过失的，才能减轻或者免除赔偿义务人即雇主的赔偿责任，即船员的一般过失并不能减轻雇主的责任。二是依照《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方即船员因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，即由雇主承担过错责任。之前，按第一种做法即由雇主承担无过错责任是司法裁判的惯例。但自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，逐渐出现按第二种做法即由雇主承担过错责任的案例。目前司法界尚未统一裁判尺度，导致同案不同判的现象。笔者认为，无过错归责偏重于保护相对弱者即船员的利益，弊端是加重了雇主负担，有是非不分之嫌；过错责任归责侧重于分清是非，责任自负，缺点是船员保护不再受照顾。其实二者的选择是一个价值取向问题，只是出发点不同，笔者倾向于按过错责任归责，理由是司法的目标在于促进公民社会、法治社会的建立，应鼓励公民、法人对自己的行为负责，一味照顾某方利益会导致是非错位，并不利于社会的健康发展。况且，单从法律的位阶来看，全国人大常委会制定的《侵权责任法》效力显然优于最高人民法院制定的司法解释，当法律规定相冲突时，应优先适用《侵权责任法》的规定。故在船员因工伤亡人身损害纠纷案件中，应统一适用过错责任归责原则处理赔偿事宜，不应再适用无过错责任原则。例如：原告李成诉杨盛遵海上人身损害赔偿纠纷一案中，原告李成作为船员受雇于被告，在海上作业中违反操作规程受伤致残，坚持要求雇主按无过错责任承担全部责任，请求金额为309038元。被告则要求按《侵权责任法》的规定追究原告过错责任，以减轻被告赔偿责任。庭审后经法官说法析理，耐心调解，原告接受了过错责任归责原则。在剔除一些不合法的请求金额后，双方以124000元的金额调解结案，被告自动履行。

三、关于雇主为船员所投海上人身意外伤害险的保险理赔款是否应视为雇主赔款的一部分的问题。

原告冯万结等诉被告李长坤海上人身损害赔偿纠纷一案中，原告之子冯文受雇于被告，在修理渔船电器设备过程中不幸触电死亡。之前，被告作为雇主为船员向中国渔业互保协会投保了海上人身意外伤害险。事后，中国渔业互保协会理赔84000元给了原告。原告认为，保险理赔款并非被告所付，不应扣减被告应支付的赔款金额；而被告认为，其为船员投保就是为了减轻可能的意外事故所带来的损失，不予扣减没有道理。 对此，有两种处理意见：一种意见认为，保险赔款系保险机构支付给船员亲属，船东并未实际支付，不应视为船东赔款的一部分；扣除赔偿款减轻船东赔偿义务，无法律依据，不管保险赔款多少，都应全额判赔。另一种意见认为，船东为减少可能发生的损失，为雇员向中国渔业互保协会投保海上人身意外伤害险，其防损目的十分明确，亦符合渔业互保的意义，故因雇员死亡所获保险理赔款应视为船东支付的赔偿款和原告因此而减少的损失，从被告的整个赔偿数额中予以扣减。两审生效判决均采纳了第二种意见。根据《中华人民共和国保险法》第十二条规定，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，指投保人对以人的寿命或身体的保险标的具有法律上承认的利益。该法第三十一条第一款第（四）项还规定，投保人对与其有关系的劳动者具有保险利益。故本案中被告作为船东雇主为其雇员向中国渔业互保协会投保海上人身意外伤害险，具有保险利益，其防损目的明确，保险理赔款依法应视为被告间接支付的赔偿款和原告因此而减少的损失，从被告整个赔偿数额中予以扣减。再者，如不据实扣减，一旦形成判例，在实践中将危害极大。试想，如果雇主为船员投保对自身无任何经济价值，则雇主不会再为雇员投保，渔业互保亦失去意义，直接破坏了保险制度的现实和法律基础；如船员自己投保，则势必加重弱势船员的负担，不投保则可能因船东无力赔付事故损失时失去起码的社会救济。本案一、二审判决生效后，原、被告双方共同申请原审法官主持，当面履行了判决，不再争执，说明法院依据客观事实，正确适用法律，使案件获得公正解决。

四、厘清雇佣劳务法律关系还是加工承揽法律关系，对当前的审判实践很有必要。

在原告胡燕兰等诉被告颜爱华海上人身损害赔偿纠纷一案中，原告之夫梁居山受被告所请，为被告收拾缆绳，口头约定每条缆绳付费700元。梁居山自带潜水等作业工具随被告安排的渔船出海，作业过程中因下潜不适浮出水面，上船后头晕、头痛，即送往医院抢救，因多器官功能衰竭死亡。原、被告就赔偿事宜不能达成协议，原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，以雇佣劳务法律关系诉至法院，请求被告即雇主对梁居山在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。被告认为，其与梁居山为加工承揽法律关系，梁居山在未取得潜水证书，又无安全减压设备情况下，贸然潜水作业，应对自身发生的意外承担责任，请求公正判决。实践中，类似案件情况不少，究竟是何种关系，界定起来不太容易。对此，有两种处理意见：第一种意见认为，本案被告与死者梁居山的关系为加工承揽法律关系。依照《合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中死者梁居山自带潜水设备，按照被告要求收拾缆绳，被告给付报酬，符合加工承揽合同的法律特征，据此死者应对其承揽活动中的自身安全负有责任。另一种意见认为，梁居山受被告雇佣，虽自备潜水设备作业，但非具有专业资质的技术人员，其以个人身份接受聘请，提供劳务仍然是其工作的主要特征，因而其与被告之间构成雇佣劳务法律关系，依法被告应对雇员从事劳务中遭受的人身损害承担赔偿责任。笔者认为，第二种意见更有道理。《合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。说明加工承揽合同中承揽人提供自己的设备、技术是主要的，劳务在其次。因而，区分雇佣劳务法律关系还是加工承揽法律关系的关键在于，受请人是否以提供劳务为主，以提供劳务为主完成工作任务的即为雇佣劳务关系，以提供设备、技术为主完成任务的即为加工承揽关系。本案中，收拾缆绳是一项繁重的体力活，自然是以提供劳务完成工作任务为主，所带潜水设备只是辅助劳务工具，故本案法律关系应认定为雇佣劳务法律关系，被告应对原告承担赔偿责任。本案最终以雇佣劳务法律关系为基础调解结案。

五、关于船员在上班途中受到机动车事故伤害的人身损害赔偿纠纷中雇主责任问题。

依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。但如一概照此适用，会出现司法不公的问题。因为在司法实践中，不同于正规的公司、企业与雇员之间的紧密关系，船员与雇主的关系一般比较松散，雇主解雇船员较随意，船员亦可以随时辞职，如严格按照《工伤保险条例》的规定适用上述情况，无疑加重雇主负担，甚至会遭遇意想不到的索赔，也会放任船员自身的过错，不利于正常、合理的用工关系的形成。笔者认为，在此类纠纷中，应区别情况公平裁判。如船员与雇主构成劳动法律关系，应适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。如船员与雇主构成雇佣劳务关系，原则上不宜适用《工伤保险条例》的上述规定，应由船员自负责任。例如：周琴玲等诉张亚珍人身损害赔偿纠纷一案，原告之子陈焕平受雇于被告，平时在家，被告捕鱼才召唤。一次上班途中，陈焕平不慎遭遇交通意外身亡，原告以工伤诉至法院。经调解，双方未按工伤处理，由被告人道赔偿原告22000元，不再异议。但案情特殊，也有例外的处理。又如：原告曾祝珍等诉被告黄江威、郑秋菊船员劳务合同纠纷一案中，被告黄江威的渔船海上作业返回至文昌清澜港，全体船员工作至晚上21时，被告未安排船员在船上吃饭，带领包括受害人郑海朋在内的12名船员上岸吃饭。饭后，受害人郑海朋等四人先走出饭店，回船路上被第三人梁某驾驶的拖拉机从后面撞倒。该事故导致郑海朋死亡，其余三人受伤。事后，梁某逃逸。原告作为受害人亲属诉至法院，认为受害人在上下班途中受到机动车事故伤害，应认定为工伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。被告辩称受害人不是《工伤保险条例》的适用对象，不能认定为工伤；受害人死亡系第三人侵权造成，与被告雇佣活动无关，应由第三人承担赔偿责任。经审理，两审生效判决均认为，受害人郑海朋受雇于被告，加班工作至很晚，在船主即被告黄江威未安排晚饭的情况下，跟从被告上岸吃饭，实质是其工作的延续；而在饭后回船的路上被第三人机动车事故伤害，应当视为上下班途中受害，参照《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，郑海朋应当认定为工作期间受害。本案是雇员受害纠纷，也是船员劳务纠纷，有其特殊性，故本案定为船员劳务纠纷。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，被告作为雇主应承担郑海朋在从事雇佣活动中死亡的赔偿责任，支付相应赔偿款给原告。对被告应承担的雇主责任或第三人梁某应承担的侵权责任，原告有选择诉讼的权利，被告在承担赔偿责任后可以向第三人追偿。此案虽定性为船员劳务纠纷，但关键在于情节特殊，因为船员出海吃、住均在船上，被告作为雇主和船主有义务安排船员食宿，缘于被告的原因，船员加班后统一去岸上饭店吃饭，是一种工作的延续，故判决参照《工伤保险条例》的规定对原告予以保护，体现公平和实事求是的原则。

六、关于船员雇佣纠纷的基本法律适用问题。

笔者理解，应分类处理。船员劳务纠纷实质上为债务或侵权责任纠纷，裁判应适用《民法通则》第六章关于一般责任和侵权责任的章节、《侵权责任法》的规定，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等规定。但《劳动法》、《劳动合同法》的适用对象为建立劳动法律关系的双方，不能适用于船员雇佣劳务纠纷，而应在船员劳动法律关系纠纷中适用。

另外，《合同法》的规定能不能在船员雇佣纠纷中适用的问题，历有争议。《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见，该法调整对象是“平等主体”，而雇主与船员之间缺乏平等性，带有一定的管理与被管理性质，且《合同法》调整的是财产关系，而船员雇佣关系具有人身关系特点，故船员雇佣纠纷案件不能适用《合同法》的规定。

涉外民事法律关系的法律适用不在本次探讨之列。

以上供探讨的事项，为笔者从本人五年来所审理的船员雇佣纠纷案件中提炼出来，对大家而言，也许是不成问题的问题，权当聊资。不当之处，敬请指正。