雷 鸣#
摘要：仲裁是一种合契约因素与准司法性质为一体的民商事纠纷解决方式。与诉讼制度相比，仲裁的权力来自于当事人之间的仲裁协议，具有民间性、秘密性和高效性等特点。从古罗马时代发展至今，许多国家都建立了仲裁制度。但仲裁机构毕竟不是司法机关，其对仲裁裁决没有强制执行的权力，主要依靠当事人依据诚信原则自动履行裁决所确定的义务，因此实践中仲裁裁决的履行率并非很高。有鉴于此，现代许多国家都制定了相应的仲裁法律，以扶持仲裁业的发展。2012年我国新修订的《民事诉讼法》首次增设了仲裁前财产保全制度，该制度对于保护仲裁前利害关系人的合法权益、纠纷的高效解决和仲裁裁决的执行具有重要意义。但由于该制度刚建立不久，相应的司法解释尚未出台，实践中存在着如何把握对仲裁协议的审查、级别管辖不统一和保全的范围不明确等诸多问题亟需解决。本文笔者将在分析这些问题的基础上，探讨完善仲裁前财产保全程序的相应措施。
关键词：民事诉讼法 仲裁前财产保全 比较分析 对策建议
一、 仲裁前财产保全程序的概念分析
财产保全程序，在国外又被成为“民事保全程序”、“临时性救济措施”。在我国台湾地区则被解释为“保全程序者，以保全强制执行，兼及避免权利被侵害或防止紧迫强暴行为，暂维持法律关系现状为目的的特别诉讼程序”[1]所谓仲裁前财产保全程序是指在申请仲裁前财产保全的利害关系人来不及申请仲裁或虽向仲裁机构提出仲裁申请但仲裁机构暂未立案受理时，不采取财产保全措施会因对方隐匿、转移、变卖有关财产等情形出现而导致其权益无法实现或受损，而直接向人民法院提出的财产保全申请，由人民法院对被申请人的财产或争执的标的物采取一定强制措施的程序。
2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”由此，仲裁前财产保全程序正式以法定形式进入我国司法实践领域。
二、2012年新修订的民事诉讼法增设仲裁前财产保全程序的重要意义
目前，世界上多数国家允许仲裁程序开始前当事人申请财产保全。《国际商事仲裁示范法》第九条规定：“无论是在仲裁程序开始前还是在仲裁程序过程中，任何一方当事人均可请求法院采取临时措施，如符合条件，法院应予准许。”[2]我国民事诉讼法增设仲裁前财产保全程序无疑是对国际民商事仲裁的发展趋势的回应，具有十分积极的意义。
（一）有利于保护当事人的合法权益
根据我国民事诉讼法规定，如果当事人之间存在有效的仲裁协议，法院不得受理双方当事人之间的民事诉讼，而只能向有关仲裁机构申请仲裁。这种情况下，许多法院往往也以无诉讼管辖权为由，拒绝利害关系人提出的诉前财产保全申请。然而在民事诉讼法修订之前，一方当事人如果在仲裁申请前出现了紧急情况，仲裁法等法律又未明文规定仲裁前的财产保全程序，在诉前财产保全渠道堵死的情况下，申请人又因客观原因来不及申请仲裁，当事人的合法权益很难得到保护。因此开通仲裁前财产保全程序对维护当事人的合法权益是必要的。
（二）有利于纠纷的高效解决
一般而言，仲裁作为民事纠纷的解决方式，即便是仲裁委员会最终做出公正裁决,双方当事人必然要投入一定的时间、人力、物力、财力成本。因此，纠纷的解决效率是衡量一项司法程序的重要价值标准。
司法实践中，如果法院对仲裁前财产保全申请作出保全裁定，对被申请人财产采取查封、扣押、冻结等。一方面，这些措施势必会限制被申请人对财产进行处分。在此情况下，被申请人为达到损害最小化，往往会寻求与申请人和解，从而避免案件进入仲裁或诉讼的实体审理。另一方面，财产保全措施能够避免被申请人非法处置财产，排除仲裁程序的障碍。仲裁庭通过调查、计算、查询等方式便可以比较容易地查清案件争议财产的数量、位置、品质等方面的因素，较快做出裁决，免除了对争议财产数额或者品质等方面的调查和辩论，节省大量人力物力，大大提高纠纷的解决效率。[3]
（三）有利于仲裁裁决的顺利执行
仲裁前财产保全是人民法院根据仲裁协议和财产利害关系人的申请，限制另一方当事人对财产的处分行为，以保证将来仲裁裁决的顺利执行。仲裁前财产保全是否执行到位对于仲裁裁决的执行效率、自动履行程度会产生重要的影响。实践中，部分涉及仲裁前财产保全的民商纠纷，因在仲裁裁决作出前已经实际控制了被申请人的相关财产,进入执行程序后仲裁裁决的内容大都能够得以全额履行。如果仲裁前财产保全采取不及时，或者不彻底，很有可能会丧失查封、扣押机会。例如，债务人获知债权人申请仲裁的消息后，可能会做出变卖、隐匿或转移财产等行为,这样会给仲裁裁决做出后的执行带来了困难。
三、仲裁前财产保全程序与类似程序的比较分析
（一）仲裁前财产保全程序与诉前财产保全程序的区别
仲裁前财产保全程序和诉前财产保全程序的区别在于仲裁前财产保全中申请人因为与被申请人之间存在仲裁协议或者仲裁条款，财产保全申请得到法院肯定后应该通过仲裁解决与被申请人之间的争议，而诉前财产保全程序在申请人的保全申请得到法院的肯定后应通过诉讼解决与被申请人之间的争议。有观点认为两种程序之间并不存在实质区别，因为如果申请人与被申请人之间存在仲裁协议或者仲裁条款，可在仲裁前约定将其取消而向人民法院起诉，从而使仲裁前财产保全程序转为诉前财产保全程序。但笔者认为这种可能性极小，现实中，无论是仲裁前保全或是诉前保全，均是出现了紧急情况，对方不肯如约履行的情形，所以为了避免利害关系人的权益受到难以弥补的前提下，利害关系人才申请保全。这种情况下，双方一般是针锋相对互不妥协或者是一方刻意回避另一方的状态，怎么可能还会就取消仲裁协议达成一致，既然还能进行沟通协商又何必申请保全。所以笔者认为理论上虽然存在仲裁前保全变为诉前保全的可能性，但实践中并不容易出现。经比较分析，两种程序还存在以下明显区别：
1、案件性质不同。仲裁前财产保全只是针对合同类具有给付内容的民商事纠纷，其受案范围受仲裁案件的受案范围所局限。而诉前财产保全案件只要是发生具有财产给付内容的纠纷即可，范围并不限于合同纠纷，侵权纠纷亦可。
2、申请依据不同。仲裁前财产保全依据的是当事人双方订立了有效的仲裁协议或在合同中订立有明确的仲裁条款。而诉前财产保全并无此限定，反而在实践中因双方订立有仲裁条款的，法院往往以排除诉讼管辖为由不予受理。
3、保障对象不同。仲裁前财产保全程序中如果法院裁定采取财产保全措施，申请人应及时进入仲裁程序解决与被申请人的争端，保障仲裁裁决是仲裁前财产保全程序的目的所在；而诉讼前财产保全程序中如果法院裁定采取财产保全措施，申请人应及时进入诉讼程序解决与被申请人之间的争端。人民法院做出判决、裁定或者调解书是诉前财产保全程序的保障对象。
4、管辖法院不同。根据民诉法第一百零一条的规定，“利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”诉前财产保全程序经过多年实践探索，对管辖法院并无异议。即财产保全申请由财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院受理。但仲裁前财产保全申请能否由对案件有管辖权的法院受理值得商榷。笔者认为，仲裁前保全因双方签订了有效仲裁协议，已经排除了人民法院对仲裁案件的管辖权，也就不存在第一百零一条规定的“对案件有管辖权的人民法院”，因此实践中仲裁前保全案件实际只能由被保全财产所在地或被申请人住所地人民法院受理。
（二）仲裁前财产保全程序与仲裁中财产保全程序区别
仲裁前财产保全与仲裁中财产保全，从概念的名称中可以看出两者申请时间不同，前者是在仲裁之前提出申请，后者是在仲裁之后提出申请，除此之外，两者还有明显区别：
1、申请主体不同。仲裁前财产保全申请因为是在申请仲裁之前提出的，故申请主体只能是财产的利害关系人；仲裁中财产保全的申请主体是仲裁案件的仲裁申请人。
2、申请程序不同。申请仲裁前财产保全，是由财产利害关系人直接向人民法院提出申请，无需通过仲裁委员会；申请仲裁中财产保全，申请人应当先向仲裁委员会提出申请，由仲裁委员会将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院，因此实际上其保全申请经过了仲裁委员会和法院的双重审查。
3、管辖法院不同。仲裁前财产保全的管辖法院前文已经说过，实际只能由被保全财产所在地或被申请人住所地人民法院受理。仲裁中的财产保全的管辖则相对复杂一些，一般由被申请人住所地或财产所在地的基层人民法院管辖，而涉外仲裁案件则是由被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院管辖。因此二者在级别管辖上不尽相同。
4、申请条件不同。仲裁前财产保全申请的条件是“因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难”，因此要求受理法院在48小时内作出裁定；仲裁中财产保全申请的条件是“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的”，法律并未要求必须具备“情况紧急”，也并未对裁定的做出时间加以限定。
5、解除条件不同。仲裁前财产保全的申请人“在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”；[4]而仲裁中财产保全并不存在该限制因素。但二者均可因被申请人提供担保而解除。
四、仲裁前财产保全程序实施过程中易出现的几个问题及对策建议
（一）关于仲裁协议的审查问题
区别仲裁前财产保全程序与诉前财产保全程序，法院在受理阶段最大的不同之处就是对仲裁前的财产保全程序须对当事人之间的仲裁协议或仲裁条款进行审查。然而如何审查仲裁协议，或者说对仲裁协议的审查应把握一个什么样的度，却是存在争议的。这主要是因为法院在对当事人提交的仲裁协议效力确定问题上，法院若不审查协议是否有效，进行的财产保全有可能因协议瑕疵，无法仲裁或仲裁无效而归于无意义。而法院若审查协议效力，则又有可能步入耗费诉讼时间、过早介入仲裁、缺乏相关证据的怪圈。理论界有部分观点认为，若仅因当事人申请仲裁财产保全而得出了协议无效的结果，不仅侵犯了当事人的权利，还违背了程序的基本精神。然而笔者认为，确认仲裁协议是否有效的程序目的与仲裁前财产保全对仲裁协议的审查完全不同。仲裁程序中对协议有效性的质疑通常是一方当事人否认仲裁程序合法性的救济，而当事人申请仲裁前财产保全，是希望仲裁程序顺利进行，在仲裁前财产保全程序中，对仲裁协议进行审查大可不必对仲裁协议是否有效作出定论，如审查不能得出当事人之间订立有明确无误的有效仲裁条款，只需告知当事人可补充达成仲裁协议或按诉前财产保全程序规定进行申请即可，实际上并不影响当事人申请财产保全。因此，法院在仲裁前财产保全程序中对当事人仲裁协议的审查仍有必要进行，只是无需对仲裁协议是否有效作出定论而已，这样既能在实践中区别仲裁前财产保全程序与诉前财产保全程序，也能避免法院主动介入确认仲裁协议效力的程序。
（二）关于法院级别管辖不统一的问题
关于仲裁前财产保全的管辖法院问题，前文已经说过，仲裁前保全案件实践中只能由保全财产所在地或被申请人住所地人民法院管辖，但民诉法第101条规定，诉前保全或仲裁前保全可向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提起，该条对管辖法院的级别未作解释。而《最高院关于实施仲裁法几个问题的通知》规定仲裁仲保全一般由基层法院管辖，涉外案件由中级法院管辖，此条则是未对仲前保全和诉前保全的管辖法院进行区分。如不明确各类保全程序的管辖法院和级别，实践中恐引起误解。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》规定,执行仲裁裁决由中级人民法院管辖。而设立保全程序的目的就是为了保障执行而考虑的，笔者认为保全的管辖需与执行管辖相统一，并且应服从于、服务于执行，否则由于保全法院与执行法院不一的问题，在执行环节难免多费周章，既不利于及时实现当事人权益，也有浪费国家司法资源之嫌。建议可出台相关司法解释，明确仲裁前保全案件的管辖法院为保全财产所在地或被申请人住所地中级人民法院管辖。
（三）关于保全的范围不明确的问题
关于财产保全范围不明确问题，笔者认为，不仅存在于仲裁前财产保全中，诉前或仲裁中财产保全同样存在类似问题。新民诉法规定为“限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。[5]除此之外，再无其他有关规定。那么“限于请求的范围”，通常应该理解为保全对象或价值应与其所提的仲裁请求或诉讼请求的内容相符或相等。因为保全的目的仲裁前或诉前保全的目的都是为了使仲裁或诉讼得以顺利进行，随意扩大保全范围不符合保全的初衷，也不利于仲裁或诉讼的顺利进行，更会给被申请人造成不必要的损失。而“与本案有关的财物”则应是指本案的诉争标的物，或者当事人在诉讼或仲裁请求中没有涉及，但是与日后案件最终生效裁判的强制执行相牵连的财物。[6]这一点也不难理解。需要明确的是，“限于请求的范围”与“与本案有关的财物”二者是并列选择关系还是重叠适用关系？从字面意义上理解，“甲或者乙”通常是一种二选一的关系，二者的设置条件具有相斥性，非此即彼，选择其中一个即可排除另外一个。然而“限于请求的范围，或者与本案有关的财物”二者设置条件的具有重叠的地方，但是又非完全重叠，按照二选一的方法理解的话，完全没有逻辑性可言，根本不足以明确保全的范围。因此，只有既满足“限于请求的范围”，又满足“与本案有关的财物”的双重条件，保全的范围才具有合理性。这一点估计是立法者的笔误所至，建议相关司法解释对此予以厘清，以避免实践中的混乱操作。
另外，对于申请人所提供的担保物，实践中法院通常是以裁定的形式与被保全物一并加以查封、冻结或扣押。那么对于担保物所采取的查封、冻结或扣押是否同样是一种保全措施呢？理论界对此存在争议。笔者认为，保全是为了使仲裁或诉讼得以顺利进行，法院根据申请人的申请，对被申请人的财产所采取的临时强制性措施。其目的性和指向性都十分明确，而申请人提供担保的目的是为了防止因申请人申请保全错误，造成被申请人损失无法弥补而设立的，其提供的担保可以是申请人本人所有的财产，也可以由案外人自愿为申请人提供，价值范围应与保全的价值相当，形式上分为现金担保、实物担保和保证担保三类。二者的目的和范围完全不同，因此不宜将对申请人所提供担保所采取的查封、冻结或扣押措施混同于保全措施。举例说明，如果法院经过审查，同意案外人为申请人提供信用保证担保，那么难道要对担保人采取保全措施吗？因此，笔者认为，对于担保物所采取的查封、冻结或扣押措施，只能视为法院因保管不便，对担保物采取的一种临时性控制措施，而不宜将其纳入保全范围。
（四）关于仲裁前财产保全裁定的执行部门问题
关于仲裁前财产保全裁定的执行部门问题，目前尚未有明确的相关规定，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定，人民法院依据《中华人民 共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定由执行机构负责执行。同时规定，人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行。而仲裁前及诉讼前保全裁定的执行部门并无相关规定。可以确定的是，《仲裁法》对仲裁前保全目前并未做出相应规定，执行机构专门负责生效法律文书的执行的目的，是为了防止执行权与审查权的混同，出现执行错案难以弥补相关利害关系人的损失。然而，保全制度仅是为了防止出现影响仲裁或诉讼顺利进行的因素，避免日后生效的裁判难以执行所采取的一种临时强制性措施，其对保全物并不进行最终性的财产处置，且仲裁前或诉前的财产保全申请人均应提供相应担保，可以说完全不可能出现因保全错误造成无法弥补损失的情况。因此，从目的性上讲，保全的裁定与执行部门无需分离。另外，保全的高效性是申请人之所以申请保全的基础所在，无论是仲裁前保全还是诉前保全，均是出现了紧急情况，不立即采取保全将会使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害。而此时如果保全裁定部门与执行部门不一，则中间要经历当事人申请阶段、受理部门审查阶段、受理部门作出裁定文书阶段、裁定文书审批阶段，还要经历裁定移交执行部门内勤签收阶段、执行部门领导分案阶段，最后才能到达保全裁定实施阶段。如此复杂繁琐的程序对于申请人的合法权益的及时保护是十分不利的。况且对于保全裁定的实施，执行部门缺乏对案件的了解，仅凭一份裁定文书实施执行，保全难免出现个别不准确的情形。实践中部分法院机械分离保全裁定部门与执行部门，错误理解《执行规定》的立法初衷，严重影响了保全的高效性与准确性。因此笔者认为，只要是保全裁定部门具备了相应执行条件的话，实则没有必要将保全裁定的实施再行交由执行部门单独加以执行。
五、结语
由于目前立法的单薄和司法经验的欠缺，仲裁前财产保全程序作为一项临时性救济方式在司法实践运用中还需要面对许多问题，如虚假保全的认定和惩罚问题、保全裁定执行后当事人能否如期仲裁的不确定性等。同时仲裁前财产保全在整个法律体系中并不应该孤立存在，应当充分考虑与涉外仲裁、海事特别程序、强制执行程序等法律制度的立法衔接，体现立法与司法实践的融合，因此仲裁前财产保全程序还有漫长的路要走。
参考文献：
[1]姚瑞光．民事诉讼法论．大中国图书公司．1987 年版．第 575 页．
[2]Coddic Gugot.Chapter Belgiumin provisional Remedies in International Commercial.85
[3]苏泽林主编：立案工作指导.人民法院出版社.2009 年 8 月第一版，第 198 页
[4]《民事诉讼法》第101条第3款
[5]《民事诉讼法》第102条
[6]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国民事诉讼法》释解与适用.人民法院出版社.2012年9月，第163页。