作者：廖斌[①]

内容摘要：商标权作为一种私权利和排他性的权利，其实施必将在一定程度上影响到他人和社会公众的利益，为了平衡商标权人与社会公众之间的利益，多数国家和地区均在立法中给予商标权一定的限制。本文对商标权利限制理论基础进行了探讨，说明对商标权利限制是必要的与正当的；然后对商标权利限制的主要类型予以介绍；最后对我国商标权利限制进行了思考。

关键词：商标权 权利滥用 反不正当竞争 商标权利限制

在我国，随着商品知识经济的发展，法律对商标权的保护日益加强。长期以来，人们都非常注重加强和完善商标权的法律保护，但却相对忽视了从反面对商标权的法律限制。我国《商标法》对商标权并没有明确的限制性规定，这不仅与国际立法趋势不相符，也使得我国知识产权立法体系显得不协调，因为同样是知识产权的重要组成部分的《专利法》和《著作法》，都明确规定了权利的限制。商标权作为一种私权，其权利范围及其限制应该是并行的。

一、商标权利限制的法律本旨

（一）利益平衡是商标权利限制的必然

商标权利限制的理论基础是知识产权利益平衡理论。知识产权利益平衡理论包含了在知识产权人与社会公众间的权利平衡与知识产权所有人之间的利益平衡两个方面。首先，保障公众的利益是知识产权权利平衡的一个方面。知识产权人与社会公众之间的利益平衡是指在知识产权在取得以后应当要注意平衡公众的利益和商标权利所有人之间的利益，这样才能够在保护知识产权所有人利益的同时也不损害社会公众利益。知识产权的发展与进步最终目的是为了使社会进步，这种进步的动力来源是社会公众，而保障公众的利益也就成为知识产权应当平衡的一个方面。[②]其次，利益平衡理论的另一方面是保障知识产权所有人之间利益的平衡。在不同的权利人之间都拥有相同或相似内容的知识产权，这些知识产权的取得都是通过合理的方式取得的，这并没有权利上的缺陷，但在使用上就有可能会出现一定的冲突，这一冲突的出现要求法律对不同知识产权人之间的权利予以调整。[③]

商标权作为知识产权的一种，也应该遵守知识产权利益平衡理论，其专有性的确立是保护商标权人利益的手段，从商标权制度的利益构成看，主要包括商标权人的个人利益和社会公共利益。这两种利益同时并存，不可偏废。两者多数时候是一致的，对商标权人的保护也就是相应保护了广大消费者的利益，维护了社会公平竞争的秩序和良好的商业道德；然而，商标权人的个人利益与社会利益亦存在冲突的可能，实践中已出现了大量这样的案例，商标作为一种知识产品，其存在是具有社会性的，对其保护不能过于绝对，如法律仅顾及商标权人的个人利益，势必会带来一些不利的后果，如商标权人的垄断，这样既限制了商品的自由流通，又限制了他人的利益，因而从社会公益的角度出发，必须对商标权人的利益加以适当限制。因为每个社会成员都生活在一个紧密的社会关系中，多数人的利益高于个人利益，任何一个权利主体为了全社会的共同利益有必要在适当场合放弃自己的部分利益，以赢得一个公益的实现，其实这也是个人利益能够存在且受到保护的前提和基础。每个社会成员在主张和行使自己权利时，应适当地限制在一定范围内，如果越过一定限度，就必然侵犯公益或他人的利益，使不同主体之间的利益达不到一个平衡和谐关系。现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体系模式，要求人们在主张权利和行使自己的权利时，注意“度”的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益。

（二）禁止权利滥用是商标权利限制的法理依据

公平、诚信原则是一切民商事活动必须遵循的基本原则。民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。禁止权利滥用原则是诚实信用原则的延伸。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则。

未注册商标凝聚了经营者智力创造和经营成果，允许他人通过注册而轻易获取独占和排他的权利，剥夺原使用人继续使用的资格，或者允许他人通过仿冒“搭便车”，获取不正当的利益，都有违公平、诚信的准则。更有甚者，有些申请注册商标的人根本就不以实际使用为目的，而是试图通过合法的注册途径，来无偿的侵夺他人的权益，进而逼迫原使用人高价赎购，以此来达到牟利的目的。这与商标保护的宗旨是背道而驰的，要体现公平、诚信原则，就必须对未注册商标提供必要的法律保护，保护未注册商标使用人的先使用权。

二、商标权利限制的主要类型

（一） 商标合理使用

从商标的构成要素看，商标可以是由权利人独创的臆造词汇构成的，也可以使用已有的普通词汇。对于前一种由臆造词汇构成的商标当然只能由商标权人作为商标加以使用，但对于后一种商标，构成商标的普通词汇除作为商标使用之外，还存在被他人在该词汇的正常意义下使用的情况。在此情况下，该商标的商标权人虽然对商标标识拥有专有权，但这种专有权也只能限于将该标识作为商标使用的情况，如果权利以外的其他人只是以正当的方式使用该标识，使用的目的也并非为了与权利人进行不正当的商业竞争，那么商标权人自然也无权限制他人对商标标识的合理使用。

商标合理使用一般须具备以下构成要件。

1、构成该商标的词汇为普通词汇，即该词汇除作为商标使用外还具有其他意义。尤其是由显著性较弱的描述性词汇构成的商标，由于构成这类商标的描述性词汇还有可能被他人用来表示商品或服务的名称、种类、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺使用方法等特点，因而这类商标适用合理使用限制的可能性更大。

2 、对商标的合理使用应当是以正常的方式表明自己的姓名、名称或地址，或者以正常的方式表示自己的商品或服务的名称、种类、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺、使用方法等特点，只有在以上情况下使用商标标识才属于合理使用。

3、对商标标识的使用应当符合诚实信用原则，而并非出于不正当竞争的目的。

（二）商标先用权

所谓商标先用权，是指那些在他人获得商标注册之前已经开始使用的商标的所有人在他人获得商标注册之后还享有原范围内继续使用该商标的权利。作为商标法先申请原则的补充，商标先用权主要是为了保护那些虽未注册但是已经在市场上建立了一定声誉的商标使用人的利益。商标先用权不受商标权限制的构成要件：1、须在他人申请商标注册前，即已有使用之事实；2、使用时须基于善意，如果恶意影射他人注册商标的信誉，则无阻却违法性；3、须以原使用商品为限，不得再扩充使用于其它商品；4、商标图样相同或者近似，且使用于同一或者类似商品上；5、商标权人得要求其附加适用区别标示，以免消费者发生混淆。[④]

（三）商标权利用尽

商标权用尽，是指商标权人本人或经其许可的带有注册商标的商品首先投入市场以后，无论何人使用或转售带有该商标的商品，都不侵犯商标权。商标权利用尽制度的主要作用在于平衡商标权人与商品所有权人对商品的处分。因此，商标权用尽制度实际上是商品所有权人的权利对商标权的一种限制。

目前关于商标权用尽问题的争议主要集中在权利用尽适应的范围方面，一般对权利用尽在一国范围内适用并无争议，但对于商标权利用尽能否在国际范围内适用，即平行进口是否应当允许则存在两种截然相反的意见。赞成者认为商标权仅赋予了权利人对商标首次投入市场行为的控制权，一旦商标已合法投入市场，权利人就无权再加以干预，因此平行进口应当允许。而反对者则认为，由于商标权具有地域性，因而权利用尽也只意味着在一国国内的权利用尽，并不能导致另一国商标权当然用尽。正是由于这种不同意见的存在，TRIPS 协议也不得不回避了这一难题。[⑤]

（四） 商标权滥用之禁止

行使一切民事权利应出于正当的目的并不得超出正当界限，否则即构成权利滥用，商标权的行使也是如此。商标权的行使一般应当是为了维护商标的识别作用，并通过其识别作用的发挥维持正常竞争秩序。但现实中有时却会出现商标权人为了不正当竞争目的行使商标权的情形，在此情形下当然应使用禁止权利滥用的原则限制其商标权的行使。构成商标权滥用一般应具备以下构成要件：

1、须有商标权存在，即权利人通过注册申请获得商标专有权，即使在权利人的权利是由于商标审查人员的疏忽或通过不正当手段获得，在其被宣布无效之前应认为商标权存在。并且商标权人的行为在表面上属于行使商标权利的行为。

2、该行使权利的行为损害他人利益。例如，将他人未注册的知名商标注册后反过来禁止他人使用；或者将他人已驰名的商标另类注册后反过来向他人出售等等。这些行为貌似行使商标权，实际上损害了他人的合法利益，应属于滥用权利的行为。

3、须有损害他人利益或不正当竞争之故意。例如，主观不知他人未注册驰名商标的存在而申请注册，则其后行使权利的行为不应视为权利滥用。[⑥]

三、对我国商标权利限制的思考

TRIPS协议第17条规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种使用顾及了商标所有人及第三方的合法利益”。世界各国纷纷通过立法的方式对商标权利进行限制，进一步规范商标的管理，以达到平衡各方利益主体的合法权益。可见，商标权作为一种私权，其权利范围及其相应限制是并行的。

（一）以反不正当竞争法填补司法实践中的法律漏洞

我国商标法没有规定商标权利限制的内容，这不能不说是我国商标法的一大缺憾。但我国法院相继审理了不少关于商标权限制的案件，可以说人民法院已经通过司法活动开始进行弥补这一漏洞的实践。对人民法院的实践经验进行总结将有利于我们从理论上探讨这一问题。

人民法院近年来也处理过不少涉及商标合理使用的纠纷。在有些案件中法院肯定了在一定条件下对注册商标的使用不构成侵权。例如1997年，湖北巴东县三峡旅行社在“旅游”等服务项目上注册了“三峡”、“长江三峡”、“大三峡”等商标，随即向法院起诉宜昌三峡等22家旅游服务企业侵犯其商标权。本案最后以巴东三峡旅行社侵犯社会公益的理由撤销了“三峡”、“长江三峡”、“大三峡”商标。应该说，其他企业只要是正常的将“三峡”作为地名或在旅游介绍中使用，就不构成商标侵权，商标所有人一再妨碍他人正常使用已经构成了对商标权的滥用，应该予以规范。

除了商标合理使用纠纷之外，我国法院也处理了一些商标先用权以及商标权滥用方面的纠纷。比较典型的就是将他人已经使用的商标抢注后反而起诉正当使用人侵权，由于我国法律没有赋予在先使用人先用权方面的抗辩权利，法院往往判决在先使用人败诉，造成了一种合法不合理的无奈局面。

不管是合理使用还是先用权方面的纠纷，大多是由于商标权利人对商标权的滥用，在我国没有通过商标立法对其加以规制的情况下，我们是不是可以从反不正当竞争法的角度在司法实践中对商标权利的滥用加以规制呢?从商标权限制的基本理论看，适用反不正当竞争法对于补充我国商标法的这一漏洞是很有必要的。反不正当竞争法与商标法一样，都属于竞争法这一环，商标法是通过对注册商标的保护，形成和维护公正的竞争秩序，而反不正当竞争法确实通过对个别的具体行为的禁止来维护公正的竞争秩序，如果说商标法是从静态制止不正当竞争的话，那么反不正当竞争法则是从动态上制止不正当竞争。[⑦]就商标权利限制而言，如果商标法有规定，可以按照商标法来加以规制，但是，商标法的立法不可能跟得上不正当竞争行为的变化，因此，我们有必要在商标法的外围，以反不正当竞争法来填补出现的或者可能出现的漏洞。

从商标权限制的具体情况看，在判断是否构成商标合理使用方面，对商标标识的说明性使用是否合理主要看是否与商标权人的营业构成混淆，是否形成不正当竞争；在商标先用权以及商标权滥用的适用方面，也需要判断继续使用商标以及行使商标权的行为是否以不正当竞争为目的。因此在具体案件中适用反不正当竞争法对于商标合理使用、商标先用权、商标权滥用的判断具有关键作用。

如商标权用尽（平行进口权）问题在各国商标法中都是一个难以解决的问题，但如果将其纳入反不正当竞争法的规制之下也可以得到较为满意的解决。例如我国台湾公平交易委员会在认定平行进口是否侵权时，既非一概禁止也非一概允许，而是根据平行进口是否具有不正当竞争的性质判断其合法性。我们也可以借鉴这一做法，在判断平行进口是否侵权时，在一般认定侵权的原则下，对于那些明确将平行进口商品与国内商标权人商品区分开来，没有造成消费者误认不具有不正当竞争性质的，应认定为不构成商标侵权。

（二）我国商标权利限制需要立法的完善

用反不正当竞争理论来规制商标权利的滥用，犹如刑警站在马路上指挥交通，虽然会起到一定的作用，但是，最终不是解决商标权利限制的理想办法。一种权利的构建，在立法模式中主要包括了概括式的立法和列举式的立法两种，这两种方式各有利弊，概括式的立法模式可以将所有情况穷竭，但由于其概括性也使得其可操作性不强。列举式的立法方式虽然易于操作，但是由于社会的发展，法律不可能穷尽所有可能发生或已经发生的情况，因此可能会使法律出现漏洞。对权利的限制也一样，立法上应采取概括和列举相结合的方式。

1、对合理使用的立法完善

首先，建议立法中对可能性预见和难完全预见的情形采取不同的立法方式。如对商标权利用尽应作概括式规定。在“驰名商标”的权利限制上，则既作概括性的规定，又将恶意诉讼、产品宣传等限制内容进行列举，而商标合理使用方面则可全部用列举方式，可规定为当第三人以符合工商业惯例的方式，正当、善意的使用商标注册人商标时，商标权人不得禁止第三人在商业中善意使用: （1）他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名和地址；作为公司名称、厂商名称或牌匾，只要该使用先于商标注册；（2）他人以正常方式表示该商品或服务的普通名称、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格、种类、数量、地理来源或商品的生产年代或服务的提供年代，或商品或服务的其它特征的指示等；（3）他人以正常方式对商标或服务所作的说明，只要不导致产源误认；（4）商标权所有人无权禁止他人在所有人本人或经其同意将带有该商标的商标品投放市场后使用该商标。但是如有正当理由,尤其是投放市场后商标的状况改变或损坏可能影响商品质量时，商标所有人可以禁止进一步的流通。

2、对商标平行进口的立法规定

我国《商标法》第一条确立我国保护商标权人的专用权的目的是“保护消费者和生产、经营者的利益，促使社会主义市场经济的发展”；《商标法》第40条规定的商标使用许可必须保障商品质量的规定，也是为了维护消费者的利益，维护社会秩序，由此立场出发，我国立法原则上应该允许平行进口。[⑧]因此我国立法对平行进口问题可以规定为:中华人民共和国商标所有权人有正当理由对抗在他国享受同一商标所有权人制造的商品在中华人民共和国境内流通。

3、对驰名商标应该分为一般限制与特殊限制

一般限制中，首先是商标限制，经认定或认可的驰名商标的内容是确定的，既不能扩大也不能改变；其次是商品或服务的范围项目的限制，驰名商标与核定使用的商品或服务项目的关系是恒定的，不得随意扩大商品或服务的范围；再次是时间的限制，驰名商标的保护不可能是终身的，应该是动态的和变化的，而且，以注册为认定前提的驰名商标还应该在注册商标有限期内。

特殊限制中，首先按照法无明文规定不禁止的原则以及商标权的私有性质，执法机关不应设定条件限制或禁止其转让或许可；其次，对于滥施转让权或许可权损害公众利益的行为，可以援引反不正当竞争法处理；再次，对于商标注册人经营不善而导致信誉度明显减弱的驰名商标，将商标权进行转移并发挥其应有的价值，值得鼓励和提倡。[⑨]

（三）我国商标权利限制的理想归宿——以商标立法为主、反不正当竞争法为辅

从《反不正当竞争法》第二条第一款的规定看，反不正当竞争法的规范范围远比商标法宽泛，因此我们可以认为商标法是特别法，而反不正当竞争法是一般法。一般来说，在反不正当竞争法与商标法对商标权利限制都有规定时，自然是是优先适用商标法，但是在商标法的规则存在不足的情况下，如在商标法规则需要解释、商标法规则存在漏洞时，就可以通过适用《反不正当竞争法》来补充商标立法的不足。

另外，商标法是一个不断变化的领域，随着社会经济的发展与进步，各种各样的商标问题会随之出现，反不正当竞争法在这一方面的价值显得尤为重要。正是由于反不正当竞争法这类原则性法律规范的存在，才使得商标法得以应付知识经济的到来而不断出现的商标权利与其它权利的冲突现象，在行政执法与司法实践中不断成长。[⑩]所以说反不正当竞争法的存在使得商标法成为一个开放的法律保护领域。

作者简介：

廖斌，男，1982年2月生，湖南新化人，海南大学民商法专业硕士研究生毕业，海口海事法院法官（后备），移动电话：13519827312，办公电话：0898-62926886，EMAIL：191695460@qq.com。