海口海事法院 白文英

2014年7月25日

2012年11月27日，最高人民法院公告发布《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第25条第2款规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业第三者险的保险公司列为被告的，人民法院应当予以准许。”，该规定从诉讼程序角度赋予了道路交通事故案件当事人的诉讼程序选择权，最大限度地为当事人提供了诉讼便利，但由于交强险和商业第三者险的法律关系性质不同，对于该两类案件的合并处理，如何在最大限度确保当事人诉权和诉讼便利的前提下，尽可能的节约司法资源，顺利实现两种法律关系的有效对接仍需在实践中进一步摸索，典型的如对商业第三者险合同中关于非医保用药的扣减约定已成为通例，司法实践中保险公司往往依据保险合同约定进行抗辩，认为被保险人或受害人医药费用中非医保用药部分所产生的费用不属于保险公司赔偿范围从而不予理赔，而在交强险制度下则一般不区分受害人的用药属性，故在合并处理交强险和商业三者险的机制下，如何合理平衡各方当事人的权利义务关系，达到既充分体现交强险的公共属性同时能兼顾商业保险的盈利属性，充分发挥保险分散社会风险的功能，成为摆在人民法院面前的一项重要课题。

本文拟以《解释》第25条第2款的规定为切入点，着重探讨交强险条款以及商业保险合同中关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”约定（以下简称医保限制条款）的有效性的司法审查及法律适用问题，而这也是长期困扰我国保险合同纠纷案件处理实践的一大难题，司法实践中对保险合同中医保限制条款的效力认定及适用也是众说纷纭，莫衷一是，缺乏统一的认定标准，影响了法律适用的统一性，客观上损害了法律的威信,也不利于充分发挥保险分散社会风险的功能。

一、司法实践中医保限制条款的处理方式

司法实践中对保险合同中医保限制条款的效力认定及适用也是众说纷纭，莫衷一是，缺乏统一的认定标准，存在着法律适用不统一的现状。概括而言，主要有三种处理方式。

(一)认定医保限制条款无效，对医保用药和非医保用药不做区别对待，其主要依据是认为医保限制条款系保险公司制定的格式条款，限制了被保险人的权利，不合理地免除了保险人的义务，违反了保险法的强制性规定，超出了投保人的合理期待，且通常对于该格式条款保险公司没有履行明确说明义务，故认定医保限制条款无效。

(二)认定医保限制条款有效，但实际处理中对非医保用药费用的核减方式存在差异，有的法院系按照一定的比例（10%到20%）扣除非医保用药部分的费用，而不准确核算非医保用药的实际数额，比较便于操作；有的法院则据实扣除非医保用药部分费用，但将非医保用药的举证责任分配给保险公司，否则由保险公司承担不利后果或者通过鉴定确定非医保用药的费用数额；有的法院则是扣除保险公司非医保用药的费用与同类型医保用药的费用的差额部分费用。其认定医保限制条款有效的依据主要是认为保险合同系合同双方真实意思表示，保险合同中对医保限制条款也有明确约定，属于保险公司风险控制的需要，保险公司保费的收取也是基于保险条款设置通过精算确定的，与交强险等公益性保险明显有别，在保险公司履行了明确说明义务的前提下，应当认定有效。

(三)原则上认定无效，但为防止道德风险，避免受害人滥用药物，小病大养，滥用医药资源，对于意外伤害险、短期健康险等受害人自身一定程度上能够控制用药范围的险种，如保险公司已履行了明确义务，则认为应尊重当事人的意思自治，不宜随意否定医保限制条款的效力。

上述三种意见从本质上反映了合同自由与合同效率之争，体现了保险行业利益与以人为本理念的冲突，同时也凸显了当前我国保险行业发展的不成熟以及立法和司法规制的滞后性，不能及时的回应司法现实。另外，上述三种意见主要建立在保险公司对格式条款是否履行了明确说明义务的基本前提之上，也即如保险公司对医保限制条款进行了明确说明则原则上应认定医保限制条款有效，审判实务中也侧重审查保险公司对医保限制条款是否履行了明确说明义务，区别在于对一些特定情形如受害人自己一定程度上能够控制用药范围情况下，为防止出现实质不公，依据利益平衡的原则作出微调。应该说随着保险公司逐步顺应保险法的要求，在保险公司保险条款的设置更加科学、合理，明确说明义务履行更加充分的情形下，对于医保限制条款本身的效力认定原则上应持肯定意见，需要关注的是在确认医保限制条款合法有效的前提下，关于医保限制条款的审查标准、适用范围、基本医疗保险标准应如何界定以及非医保用药的扣减原则及方法等问题还需进一步厘清。

二、医保限制条款的审查标准

（一）明确说明义务履行

保险合同明确说明义务的履行系保险法最大诚信原则的基本要求，保险公司明确说明义务的履行是否充分直接关系到投保人是否选择投保以及投保的险种类型。责任免除条款的具体内容直接关系到保险交易预期目的的实现程度,是投保人衡量保险产品质量所依据的最主要因素。基于此,免责条款的说明义务程度应该高于其他条款。对此《保险法》第十七条也作了明确规定。

保险合同医保限制条款的设定客观上减轻或免除了保险公司的赔偿责任，属于保险法意义上的免责条款，对于商业第三者险、意外伤害保险以及健康险等包含有医保限制条款的保险合同，保险公司在与投保人签订保险合同时，应当提前就医保限制条款的含义、内容、适用条件以及法律后果进行明确说明，如医保限制条款与司法实践中的非医保用药扣减条款是否等同，并在保险合同中对医保限制条款采取加粗、加黑、单独列示等方式予以特别标注，提醒投保人注意，并就该条款的含义进行明确说明，且该种说明义务是法定义务，保险公司应主动说明，而无需经由投保人询问。

（二）履行的标准

关于保险合同明确说明义务的履行标准问题，目前有主观说和客观说之分，前者以说明人的自我感觉为判断标准，后者则以相对人对合同条款的理解为标准。笔者认为，从说明义务履行的对象及目的来看，似应采客观说更为妥当，唯此既能够督促保险公司积极履行明确说明义务，符合明确说明义务的法定性质，同时也能够使得此种义务的履行不流于形式，最大限度确保保险合同的签订系保险合同双方当事人的真实意思表示。当然客观说强调以相对人对合同条款的理解为标准，究竟该相对人是保险合同的具体相对人还是以社会一般或平均认知水平来定义的抽象的相对人，客观说并没有就相对人的身份资格进行明确，在司法实践中应采取综合标准或“修正的一般标准”，其含义是原则上以投保人所处阶层的一般人的认识水平为标准，同时兼顾特定投保人的特殊个体情况。因此对于医保限制条款的说明义务的履行，不能局限于对说明相对人个体的理解为必要，而应当是从社会一般人的认识水平为标准，审查判断保险公司的说明义务的履行是否符合规定，同时对一些特殊投保情形下如投保人存在失明、失聪等生理缺陷的，则应适当加重保险公司的说明义务，以合理平衡保险合同双方的利益。

对于医保限制条款的说明司法实践应当关注的是该条款的说明是否履行了相应的程序要求，也即在保险人对投保人就医保限制条款的披露和解释是否充分，在诉讼中则体现为保险人是否有足够的证据证明其履行了明确说明义务。

三、医保限制条款的适用范围

（一）医保限制条款是否适用于交强险合同

上文提到在商业保险合同中，保险公司在履行了明确说明义务的情形下，原则上应当认定医保限制条款有效，也即医保限制条款原则上适用于商业保险合同。需要讨论的是医保限制条款能否适用于交强险合同，对此同样存在争议，有观点认为交强险不同于商业保险强调对被保险人风险的分散，其侧重于对受害人损失的填补，具有公益性质，不应适用医保限制条款，有观点则认为依据交强险条款第七条的规定，对受害人因交通事故受伤发生的医疗费用，交强险在医疗费限额下赔偿的数额应当是参照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准审核的具体费用数额，排除了对非医保用药的赔偿，因而医保限制条款同样应适用于交强险合同。

笔者认为，医保限制条款不应适用于交强险合同，理由如下：

1．由交强险制度功能定位决定。交强险制度更加强调交强险的基本保障功能，更加重视对受害人损失的填补功能，其责任限额范围与侵权责任在一定程度上相互分离，不同于商业保险更加注重对机动车所有人和管理人风险的分散，交强险制度其设立是为了最大限度的保障受害第三人的利益，强调对受害第三人健康权益维护的紧迫性和必要性，尽管交强险条款第七条规定，应按国家基本医疗保险标准审核具体的费用，但该款设立的目的主要是为了抑制小病大养、滥用医药资源等道德风险，不能据此得出非医保用药不在交强险赔偿范围之内。

2．由用药范围控制主体决定。受害人在发生交通事故前往医疗机构就诊，在就诊过程中对于诊疗方案和诊疗用药的选择取决于专业医生根据受害人的伤情治疗需要做出判断，对于用药范围受害人无法做出判断，也无权做出判断，较高的专业槽决定了在受害人对就诊用药范围缺乏意见主导权，受害人也无法判断哪些用药属于医保范围内，因而不能将医疗机构超出医保范围外的用药费用交由受害人承担，如此对受害人明显不公平，也不符合交强险的功能定位，试想受害人因交通事故受伤或是伤情严重的情形下被送往医疗机构就诊，在此情形下受害人似不太可能考虑治疗用药问题，基于用药范围的控制主导权在医疗机构，为避免出现小病大养、滥用药物，浪费医药资源的不道德情形，有关部门应当考虑的是如何加强对医疗机构的用药监管和诊疗行为的规范，而不是将医疗机构滥用医药资源的责任强加给受害人或被保险人。

（二）非医保用药能否在交强险医疗费限额下优先赔付

如上文所述，医保限制条款不适用于交强险合同，原则上只有在商业保险合同条件下，才考虑是否适用医保限制条款，问题是在肇事车辆投保有交强险和商业险的情形下，患者的用药类型并不会因此发生分割，实际上也无法区分，从保险公司的角度，无论是交强险或是商业险，其一般是先在总的医疗费数额下扣除一定比例的非医保用药费用，然后再按照责任比例进行理赔，而从投保人或被保险人角度，其则希望能够参照精神损害抚慰金的处理方式，经投保人或被保险人申请，可以在交强险中优先赔付。笔者认为应当允许受害人或被保险人申请非医保用药费用在交强险赔偿限额下优先赔付，具体考虑如下：

1．从最大限度保护受害人利益，使受害人能够得到有效救济的角度出发，似可以认定经投保人或被保险人申请，非医保用药在交强险医疗费限额内可以优先赔付，唯此也可以最大限度发挥交强险制度对受害人的损失填补功能。

2．对于受害人治疗用药的控制并不取决投保人或被保险人而是医疗机构，而且基于交强险制度不适用医保限制条款的基本立场，除非保险公司有足够的证据证明，被保险人或医疗机构存在有滥用药物或者选择用药等不正当行为，否则在交强险医疗费限额内全额赔付非医保用药也并无不妥，而且相关法律、法规或司法解释也没有明确排除该种做法。

3．从保险合同角度看，商业保险合同的保险人在签订合同时应当能够预见到自己的最大合同义务是在交强险责任限额之外对被保险人的医疗费用的赔付义务，认可非医保用药在交强险医疗费责任限额范围内优先赔付并未超出保险人的合理期待，且从保险合同格式条款的解释角度，也具妥当性。

4．实务操作上看也更加便利。无论是医保用药还是非医保用药，保险公司最终给付的内容都是金钱给付，金钱属于种类物，无法区分给付的是医保用药费用还是非医保用药费用，如不允许在交强险范围内优先赔付非医保用药，则基于医保限制条款的基本立场，交强险医疗费责任限额内的医保用药和非医保用药比例难以确定，从而导致在交强险范围内和商业险范围内的保险公司赔偿责任难以确定，特别是投保的交强险和商业第三者险不是同一家保险公司的情况下，各保险公司的赔偿的医药费数额难以确定，如受害人总计花费医疗费30000元，经核实非医保用药费用为6000元，如不允许受害人申请非医保用药在交强险内优先赔付，则该6000元的非医保用药在交强险和商业险中应当如何分配成为难题，而允许非医保用药在交强险医疗费限额范围内优先赔付则不存在上述问题。

四、医保用药标准的界定及费用扣减原则

基本医疗保险制度是实现公民健康保障权的核心法律制度，体现了国家对公民健康权的基本保护，强调公民的健康权具有平等性，通过设立基本医疗保险制度是为了实现全体公民能够不因经济势力的悬殊而能够过有尊严的生活，某种意义上是社会财富的再分配，其根本宗旨在于保障公正的社会分配意义上的平等，使经济上的弱者能够通过风险分担的方式确保其健康权得到平等的基本保障。为最大限度发挥基本医疗保险制度的保障功能，合理利用国家医药资源，避免国家医药资源的浪费，国家制订了基本医疗保险药品目录，对医保用药范围进行明确，从而限制滥用药物、小病大医等不道德行为。实践中医保限制条款适用的争议也集中于对基本医疗保险用药标准的认识，有必要进一步厘清。

（一）医保用药标准的界定

关于医保用药标准的问题，目前我国并无统一的国家基本医疗保险的标准，根据人力资源和社会保障部的相关规定，各省（自治区、直辖市）对国家《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》（以下简称《药品目录》）甲类药品不得调整，乙类药品调入与调出的数量总和控制在国家《药品目录》乙类药品总数的15%以内。民族药的调整不受比例限制，增加的品种应有国家食品药品监督管理局正式颁布的民族药标准。调整的乙类药品品种要上报人力资源和社会保障部审核。也即各地可根据当地具体情况对乙类药品进行调整，各地的医保药品目录处于一个相对动态变化的状态，考虑到全国各地经济发展水平的不一，短期内尚难以建立适用于全国范围内的国家基本医疗保险的标准，因此在审判实践中在保险公司履行了明确说明义务的前提下，对于被保险人抗辩认为没有统一的国家基本医疗保险的标准而不适用医保限制条款的理由，应不予支持，而是应当因地制宜，结合被保险人就医地的医保药品目录进行审核，当然从保险公司降低风险的角度可以考虑对保险条款做出进一步的细化规定，明确在无国家基本医疗保险标准情形下，应按照被保险人就医地医保目录标准进行审核。另外，对于保险条款的设置，为避免保险公司明确说明义务履行不到位，可以考虑将医保限制条款细化区分为医疗费的审核按照国家基本医疗保险标准进行或是按照就医地标准又或是根据实际发生的医药费进行理赔，设置不同的备选条款，确定不同的收费比例，由投保人或被保险人进行选择投保，从而避免发生理解歧义。

（二）扣减原则

1．合理必要原则

考虑到医保目录用药的范围是不断变化的且存在区域差异，对于一些治疗必须的非医保用药，虽不属于被保险人就医地医保用药范围，也应考虑该用药的必要性和合理性，结合患者的病情及药物的疗效综合考虑患者治疗所用药物、治疗手段是否合理及必要，如被保险人提供了相应的证据如医疗机构出具的相应诊疗证明又或是人民法院依职权调查、通过专家咨询等方式核实确认该非医保用药合理且必要，特别是在基本医疗保险药品目录内缺乏相应功效的药品时，则应考虑在一定比例范围内予以支持被保险人的诉请，避免产生实质不公平。

2．限定核减原则

对于非医保用药费用的扣减原则上应当是在扣除相应的能够达到同等治疗效用的医保用药的数额费用后的差额，而不能予以全额扣减。另外，如因为治疗所必须使用的非医保用药譬如价格较为昂贵的进口药物在《药品目录》中并没有相应或相同疗效的医保用药进行参照比价，则应考虑该药物的使用的实际疗效来确认是否应当核减，如确实有效则应考虑扣除《药品目录》内近似效用的药品价格的相应费用，如该非医保用药经前期使用并未达到预期效果后期又继续使用的，则对于该后续继续使用部分的费用，保险公司可以不用赔付，由此一方面能够充分保障受害人或被保险人的生命权、健康权，另一方面在法院明确经使用非医保药物特别是进口药物治疗后未能达到较好疗效的情况下，受害人或被保险人则不应再继续使用上述药物，由此减轻了保险公司的合同负担，从而能够较好的平衡保险合同双方的利益。

五、结语

保险合同医保限制条款的适用攸关投保人、被保险人以及保险公司的切身利益，甚至关系到全民身心健康，如何既充分保障被保险人、投保人的保险利益又兼顾商业保险公司合法经营行为的盈利性，促进我国保险市场的健康发展，实现人本理念与行业利益的平衡，同时充分发挥保险分散社会风险的功能是人民法院在审查医保限制条款时应当予以关注的，从根本上是由立法和司法的价值取向所决定，司法实践中的不同做法正是因为缺乏统一的价值指导，从而导致裁判标准不一，影响了法律的适用性，而这也正是处于转型期的中国所面临的诸多问题的一个缩影，相信随着制度的不断健全和我国经济实力的不断增强，这一问题未来必将迎刃而解。