陈映红[1] 张医芳[2]

【摘要】船员在工作中因第三人侵权造成人身损害的，因船员与船东之间属船员劳务合同关系还是船员劳动合同关系，在法律适用和赔偿标准上存有较大差别。船员与船东之间属劳务合同关系的，船东雇用船员从事的是以营利为目的的生产活动，其不归属于《侵权责任法》所规定的个人之间的雇佣关系，因此在判定船东责任时仍应适用《人身损害司法解释》。在此基础上，船东与第三人之间承担的是不真正连带责任。船员与用人单位之间属劳动合同关系的，赔偿权利人在获得工伤保险赔偿后，仍可就工伤保险赔偿与实际损失之间的差额以及精神损害，要求第三人承担侵权损害赔偿责任。工伤保险基金在支付赔偿金后，享有向第三人的追偿权。

【关键词】 船员劳务合同纠纷 侵权第三人 工伤保险赔偿 民事损害赔偿

船员在工作中遭受人身损害产生纠纷时，因其与船东之间的法律关系不同而分别归属工伤保险赔偿制度和民事侵权赔偿法律体系调整。当损害是由于第三人侵权行为所致时，法律适用问题更为复杂，涉及到不同位阶、不同部门和领域法律法规和司法解释的识别和适用。法律适用上的不同，使得赔偿权利人最终获得的赔偿存在差异。我国民事侵权行为法的快速发展和工伤保险立法的相对滞后使得工伤保险赔偿与民事损害赔偿的数额差距逐渐增大。[3]尤其在民事损害赔偿体系下，侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这样就出现同样的工伤事故，没有参加工伤保险的船员可能反而比参加工伤保险的船员获得更多赔偿的情形。

再者，即使在民事损害赔偿法律体系内，也存在因对法律的理解、适用不同导致同案不同判的情况。《侵权责任法》出台后，有人认为其第三十五条有关“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”的规定改变了《人身损害司法解释》的雇主承担无过错责任的归责原则，代之以过错责任，从而判定船东在船员人身损害纠纷中应根据其过错承担相应的责任。但有学者认为，在无法查清雇主存在过错的情况下让受伤雇员自己承担全部责任违情悖理，并批评该规定违反了劳动法、社会保险法，而且违反现行宪法。[4]此外，法律规定的空白、含糊不清也给法官在适用法律上带来极大的困惑。如赔偿权利人在依据《工伤保险条例》获偿后还能否向第三人索赔？工伤保险基金是否享有对第三人的追偿权？上述种种问题，引发了笔者的思考。接下来，笔者将对第三人侵权致船员人身损害的法律救济路径进行比较分析，并着重对其中存在的疑难问题提出个人的观点。

一、船员劳务合同法律关系之区分与类型化分析

海事法院审理船员人身损害纠纷，势必首先识别其基础法律关系，即对船员劳动合同和船员劳务合同予以区分。早期的海事立法及相关规定并没有对船员劳动合同与船员劳务合同作出明确区分，甚至作为同一概念来理解。如《海商法》对船舶优先权的规定仅列明“船员劳动合同”，而《海事诉讼特别程序法》规定相关案件管辖时在措辞上使用的是“船员劳务合同”。我们认为，上述立法中出现的船员劳动合同和船员劳务合同均指向船员在船工作期间因履行合同发生的纠纷，广义上的船员劳务合同，应包括船员劳动合同和狭义上的船员劳务合同（雇佣合同）。

两者之间的区别主要体现在以下四个方面：（1）主体及关系不同。劳动合同中的一方是个人，另一方是用人单位，劳动者接受用人单位的管理，双方之间具有人身关系；而劳务合同中既可以一方是个人，另一方是单位，也可以双方均是个人，双方之间只有财产关系，各自独立、地位平等。（2）受国家干预程度不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，用人单位需为劳动者缴纳五险一金；而劳务合同的内容可以由双方自由约定。（3）履行期限不同。劳务合同可以是一次性的，履行期限很短。劳动合同的履行期限一般较长，而且没有一次性的。（4）法律调整不同。劳动合同由劳动法和工伤保险条例调整，履行不当将产生行政责任和民事责任；劳务合同适用民法及合同法的一般原理，只存在民事的违约责任和侵权责任。

具体而言，船员与包括船舶所有人、光船承租人和船舶经营人在内的雇主之间的法律关系主要有以下几种：一是船员用人单位自有船员与本单位签订船员就业合同；二是船员服务机构为实际用工单位提供船舶配员服务，船员与实际用工单位之间形成的船员就业合同关系；三是自由船员与雇主签订船员就业合同。我们认为，第一类合同中船员在固定时段内将自己的劳动力交由公司支配，两者之间存在一定的从属关系，故该法律关系属于劳动合同。但如果该用人单位将其自有船员外派，则外派船员与海外雇主之间将形成雇佣合同关系。第二类法律关系按照《船员条例》第四十四条的规定，船员用人单位应与船员签订劳动合同。至于船员与船员服务机构之间，则属服务合同关系。第三类合同表现为合同期限通常较短（尤其是渔船船东往往采用一个出海周期的形式雇用船员）、雇主不交纳劳动保险、船员与雇主可以自行约定合同解除条件等，故该类法律关系应定性为劳务合同。

二、劳务合同关系下第三人侵权的法律适用

劳务合同关系下，第三人侵权造成船员人身损害的，赔偿权利人可以依照《民法通则》要求雇主承担违约责任，但司法实践中大多是要求雇主或侵权第三人承担侵权责任。船员单独选择以雇主或第三人或以雇主和第三人为共同被告起诉，为其诉讼权利之自由。

1.《人身损害司法解释》与《侵权责任法》在船员人身损害案件中的适用困惑

《侵权责任法》实施前，《人身损害司法解释》第十一条明确规定雇主责任为无过错责任，各海事法院无一例外循此裁判。但《侵权责任法》实施后，该一致性被打破。目前，审理此类侵权案件中存在的最主要困惑就是《人身损害司法解释》与《侵权责任法》的衔接与适用问题。虽有第三人侵权，当船员仅以雇主为被告提起诉讼时，多数人认为《侵权责任法》的规定表明，就雇员因劳务自己受到损害的情形而言，雇主责任不再是无过错责任原则，而代之以过错责任原则。由于对法律的理解不同，各海事法院做法并不统一，甚至同一海事法院判法也不同。[5]有的仍以《人身损害解释》规定的无过错责任原则判决雇主承担责任，有的以《侵权责任法》确立的过错责任原则判决原被告各负相应责任，有的虽适用《侵权责任法》，但对雇主过错的认定采取过错推定方式，从而加大对雇员的保护力度。总的来说，各海事法院在实务中还是倾向于保护提供劳务者的合法权益。

2.以营利为目的的劳务关系下的人身损害纠纷，应适用《人身损害司法解释》

本院内部在该问题上的理解和适用也不一。我们认为，船员劳务合同不同于普通的个人间形成的劳务关系。比较该两部法律规范的立法本意和条文内涵后，可以认为，赔偿权利人以船东为被告提起的侵权之诉，应仍然适用《人身损害司法解释》处理该类案件。理由为：第一，《人身损害司法解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”，这一规定中的雇主既包括个人，也包括非个人，如企业、个体经济组织（个体工商户、合伙）等，故其适用范围较为宽泛，既适用于个人之间形成的劳务关系，也适用于个人与法人或其他组织之间形成的劳务关系。第二，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，在这一规定中提供和接受劳务方都是自然人，则其适用前提是个人之间形成的劳务关系，非个人之间形成的劳务关系，如个体工商户与其雇员形成劳务关系不适用该法条的规定。该法条的立法本意在于对基于个人生活需要如雇请保姆、小时工等形成的个人之间的劳务关系造成的侵权责任进行规范，在提供劳务的一方受到损害时，根据双方各自的过错承担相应的责任，以符合民法上的公平原则和权利与义务对等原则。第三，由上分析可见，《人身损害司法解释》第十一条的规定既适用于个人之间形成的劳务关系，也适用于个人与非个人之间形成的劳务关系，而《侵权责任法》第三十五条的规定仅适用于基于生活需要的个人之间形成的劳务关系。对于个人之间基于生活需要所形成的劳务关系中，提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的责任承担，因《侵权责任法》第三十五条已作出规定，且《侵权责任法》是全国人大常委会制定的新法，应优先适用。对于非个人之间形成的劳务关系或个人之间因生产经营活动而形成的劳务关系中，提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害的责任承担，由于《侵权责任法》没有作出不同的规定或者说所作规定没有涵盖，故仍应适用《人身损害司法解释》第十一条的规定。第四，劳务合同下的人身损害责任纠纷表面上看是渔船船东雇请船员，是个人之间形成的劳务关系，但实际上雇主从事的是渔业生产、捕捞或运输经营，是以营利为目的渔事生产活动，相关法律对渔业捕捞和船舶运输经营的主体资格有明确要求，否则，为非法捕捞或经营。因此，此类案件的雇主为营利性活动的经营者，具有营利性活动的主体经营资质，其与船员形成的显然不是基于生活需要所形成的个人之间的劳务关系，而应属于非个人之间形成的劳务关系，故该类案件仍应适用《人身损害司法解释》第十一条的规定，而不应适用《侵权责任法》第三十五条的规定。在本文的写作过程中，本文作者欣喜地发现有部分海事审判同仁亦持此观点。[6]

3．船东与侵权第三人承担不真正连带责任

《人身损害司法解释》第十一条第一款规定“赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。这一款实际上是不真正连带责任的规定，即是：（1）直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任。也就是说，雇主与侵权第三人都应承担责任，但二者承担责任的原因是不同的。（2）受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员与雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。（3）雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互约定，只是偶然的巧合。（4）侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。（5）第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。[7]

实务中，赔偿权利人常以船东和第三人为共同被告提起诉讼，对此，应否准许，亦有不同看法。我们认为，为方便诉讼和减少诉讼成本，应允许赔偿权利人同时起诉船东和第三人，或者只起诉第三人。如果赔偿权利人只起诉第三人，法院就没有必要追加船东为共同被告。因为直接实施加害行为的第三人本身就是该损害的直接责任人和终局责任人，其本应承担全部的赔偿责任。如果只起诉船东，法院应当追加第三人为共同被告，并判决先由当第三人承担赔偿责任，如第三人无力赔偿，则由船东替代赔偿。船东承担赔偿责任后，可申请法院对第三人强制执行。

三、劳动合同关系下第三人侵权的法律适用

根据相关法律规定，劳动合同关系下的劳动者在工作中因第三人侵权而造成人身损害纠纷，用人单位和第三人均是赔偿责任主体，但在如何协调工伤赔偿机制和第三人侵权赔偿责任的问题上却语焉不详。目前世界各国做法不一致，有只能在两者中择一而诉的选择模式，有以工伤保险赔偿完全代替民事赔偿的取代模式，有允许雇员接受“双份利益”的兼得模式，也有采用补充模式[8]的。关键在于如何理解《人身损害司法解释》的相关规定。

1.对工伤保险赔偿与实际损失之间的差额以及精神损害，赔偿权利人能否要求第三人承担侵权损害赔偿责任

《人身损害司法解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。该条规定应有以下几层涵义：（1）劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害的，应请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。（2）赔偿权利人起诉请求用人单位承担民事损害赔偿责任的，法院应主动审查并告知其按《工伤保险条例》的规定处理。（3）即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也适用《工伤保险条例》。该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，其肯定了赔偿权利人对侵权第三人有独立的赔偿请求权。

综合上述两款规定来看，隐含着下列内容：（1）在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调的问题上，并没有完全采纳“择一选择”的模式。[9]（2）司法解释有意将责任主体仅为用人单位的情况和兼有第三人的情况分列。（3）存在第三人侵权的场合，司法解释采取暂不规定的方式回避了对两种赔偿模式的协调问题。最高人民法院高级法官陈现杰认为：《人身损害司法解释》第十二条规定应理解为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。[10]我们赞同此种解释。事实上，对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程。正是因为传统侵权体系对工伤赔偿存在局限性，才将工伤事故责任从侵权损害赔偿责任中分离出来，建立了工伤保险制度，从而能够保证及时有效地救济受害人，同时减少企业的经营风险。因此，用人单位承担的赔偿责任应限定在工伤保险责任范围内，而无需承担普通的侵权赔偿责任。但当损害是由于第三人侵权所致时，由于我国目前工伤保险赔偿的给付水平较低，可能难以完全填补损害。为保证受害人获得完全的赔偿，应赋予其就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，向第三人索赔的权利。这与损害赔偿的恢复或者说填平法律功能相吻，也与《人身损害解释》第十一条第一款的规定保持一致。

2.工伤保险基金对侵权第三人是否享有追偿权

《人身损害司法解释》对工伤保险基金的追偿权没有做出规定。2011年7月1日施行的《社会保险法》第四十二条中仅规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。该条规定以法律的形式确立“第三人追偿制度”，对追究侵权人侵权责任，充实工伤保险基金，进而提高给付水平有积极的作用。但另一方面，该规定将追偿范围仅限于医疗费用，与设立追偿权的立法本意并不一致，且在司法操作中易引发争议。

我们认为，赔偿权利人选择工伤保险给付的，工伤保险基金在给付后，可以获得对第三人的追偿权。理由如下：（1）工伤保险基金享有追偿权的基础在于用人单位与第三人之间的不真正连带债务。尽管工伤赔偿从民事侵权赔偿体系中分离出来，但不能改变用人单位与劳动者之间实质上的侵权损害法律关系。用人单位与第三人基于不同的原因对遭受人身损害的劳动者负有同一给付标的的数个债务，因用人单位的履行而使债务（全部或部分）归于消灭。而工伤保险基金代替用人单位向劳动者支付赔偿金后，其应当据此享有对第三人追偿权。（2）承认工伤保险基金的追偿权有利于民法法律价值的统一。工伤保险赔偿责任与雇主赔偿责任较为相近。探究侵权法的发展史可知，我国对雇主追偿权的价值始终持肯定态度。在《人身损害司法解释》中，便明确规定了“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。不赋予工伤保险基金追偿权，有放任真正责任人逍遥法外之嫌，有违公平。（3）从保险资金的筹集方式上分析，工伤保险基金的追偿权有利于及时补充保险金来源。我国工伤保险资金筹集制度，根据新颁布的《社会保险法》第四条规定:“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”，以及第五条第二、第三款规定:“国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府对社会保险事业给予必要的经费支持。国家通过税收优惠政策支持社会保险事业。”这就意味着，原则上国家不提供任何形式的补贴，国家更多的只是作为保障经办机构支付能力的后盾。因此，设立追偿制度的意义，在于追究真正侵权人的民事责任的同时能够及时补充社会保险金。

至于追偿权的范围问题，虽然目前法律对此无明确规定，且《社会保险法》第四十二条仅涉及医疗费用的追偿。但我们认为，工伤保险基金在履行了对船员的赔偿义务后，在给付金额范围内享有对第三人的代位求偿权，向第三人追偿，但不能超过第三人应负的民事损害赔偿额。该追偿案件的法律性质实质为人身损害赔偿纠纷，类似于海上保险代位追偿权纠纷。其中，船员对其自身的损害是否有过失也将影响工伤保险基金获得追偿的多少。

综上所述，由于工伤保险给付水平与民事损害赔偿差别显著以及法官对法律适用的尺度并不统一，以致船员在遭受人身损害时法律救济路径的差异。为避免因请求权竞合和当事人选择不同请求权带来审判结果的失衡，应当提高工伤保险给付的水平，扩大工伤保险的覆盖范围。同时，应尽快制定有关船员人身损害纠纷的法律规范，解决归责原则、赔偿标准等问题，统一裁判尺度。