法院的释明义务和“新证据”的认定标准
---海口瑞芬化工贸易有限公司诉海南广海化工实业有限公司水路货物运输合同纠纷案
【提要】
诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当予以释明。对《证据规定》中新的证据应严格界定，不可作扩大外延的解释。
【案情】
原告（反诉被告）：海口瑞芬化工贸易有限公司
被告（反诉原告）：海南广海化工实业有限公司
2005年2月19日，瑞芬公司与广海公司签订了一份《甲醇运输合同》，约定由瑞芬公司所属的“瑞隆轮”承运550吨甲醇，从珠海高栏港运至海口新兴港。“瑞隆轮”在装载529.154吨甲醇后于2005年2月26日运抵新兴港，经海南新兴港务有限公司过磅，卸载的甲醇数量为525.22吨。
“瑞隆轮” 为广西北海鸿海船务有限责任公司与瑞芬公司按份共有，瑞芬公司未依法取得水路货物运输许可证。
瑞芬公司诉称：原告按合同约定将被告的529.154吨甲醇运抵新兴港，被告未按时付运费，故请求法院判令被告支付运费56619.5元和运费滞纳金14 154.9元，
广海公司答辩及反诉称：“瑞隆轮”不能按合同约定时间2月21日抵达卸货港；该轮的装货数量为534.981吨，到港过磅数量为525.22吨，故请求原告支付短货损失27 132.32元和误期损失25 000元（共5天）。
【裁判】
海口海事法院认为：
一、关于本诉：该案为水路货物运输合同纠纷，因瑞芬公司没有水路货物运输许可证，违法经营导致合同无效，其无权请求被告支付合同约定的运费、滞纳金损失，但有权要求被告补偿其为完成货物运输而实际支出的合理费用人民币28 766元。
二、关于反诉：（1）广海公司认为甲醇装货重量为534.981吨，因其提供的证据没有证明力，不予认定。而瑞芬公司主张是529.154吨，在本案无法认定装货重量的情况下，其陈述的重量可以作为装货重量的依据。经港务公司过磅得出的卸载重量为525.22吨，可以采纳。虽然运输合同无效，但引起合同无效的原因在于瑞芬公司，瑞芬公司应赔偿广海公司的货物短少损失10 936.52元。（2）广海公司要求主张船舶误期损失25000元的请求，因合同无效，故该请求不予支持。
广海公司与瑞芬公司均不服海口海事法院判决，向海南省高级人民法院提起上诉。
瑞芬公司上诉称：1、该航次的运输成本应按来回航程计算，故应判令广海公司按往返双程支付运输成本51286元；2、撤销原审对短货损失10936.52元的判决，卸货数量应按水尺测量确认为533.016吨，而不是过磅数量525.22吨。
广海公司上诉称：1、请求瑞芬公司赔偿因误期造成的损失；2、请求按装货重量534.981吨，判令瑞芬公司赔偿其甲醇短少损失27132.80元。
二审审理查明：原审法院查明的事实基本属实。
二审法院经审理认为，瑞芬公司未提供相关证据予以证明，《甲醇运输合同》也对此未进行约定，瑞芬公司主张运输成本按双程计算无事实和法律依据；《甲醇运输合同》为无效合同，其对双方无法律约束力，合同对误期损失费的约定也无约束力。故维持一审关于本诉和反诉中关于误期损失费的判决。
关于货物甲醇的短少损失问题。广海公司在二审审理期间提供了两份证明装货数量的新证据。二审法院认为，广海公司提供的供货商的供货证明及检验公司的检验《证书》，证明装货数量为534.981吨，其证据效力明显优于瑞芬公司提出的装货数量为529.154吨的证据。综合本案其他相关证据，广海公司提出货物的装货数量为534.981吨的事实本院予以确认，卸货数量与一审认定相同。广海公司关于货物短少损失失9.72吨（扣除了3‰的合理损耗）的主张有理，本院予以支持，故依法对一审的该项判决予以改判。
【评析】
本案关键要旨在于以下两点：一是法院应如何正确行使“释明权”，即如何把握“证据规定”第35条的适用。二是“新证据”的界定，二审之所以部分改判，主要是以“新证据”推翻了一审的部分事实认定，对于二审中“新证据”的界定，也是司法实务中争议较大的一个问题，通常成为二审法院改判的一个法宝。
一、本案应如何正确行使释明权
《证据规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。三十五条的出台，主要基于两个方面的理由：1、当事人可能对法律关系性质和民事行为的效力形成偏见。不同的人对法律关系性质和民事行为的效力之认定可能不同，甚至存在着一定的主观性，而当事人及其律师为自身利益出发，尤其可能对法律关系性质和民事行为的效力形成偏向自我之意见，在此情况下，当然以法官对事实的认定为基础，当事人的举证、质证、法官判断证据都应围绕法官确认的法律关系和焦点，否则案件审理无法顺利进行，当事人提供的证据也很可能因无法证明其诉讼请求，而可能承担不利的法律后果。2、大多数当事人对法律和案件认识不清，且因财力有限不能聘请律师。从我国实际情况出发，当事人对民事法律性质及民事行为的效力认识难以清楚、明确，故应允许当事人变更诉讼请求，法官应就此向当事人释明。本案中，原告瑞芬公司从起诉时开始，直至开庭审理过程中，一直认为其与被告所签订的运输合同合法有效，并以此主张运费，被告广海公司亦未对合同效力提出抗辩。原告瑞芬公司在法院予以释明后，仍然没有变更诉讼请求。只是在法院向其调取相关船舶营运成本证据时，提供了“瑞隆轮”主机马力、燃油、人员工资、船舶保险的材料。
就合同效力的释明问题，法官应如何行使，判决书或案卷中是否应该体现？当法官释明意见不被当事人接受时，应如何处理等？这是困挠法官的一个问题。症结在于35条规定过于原则，其内涵和外延不明确，法官究竟应在什么情况下和以何种方式，即是以书面方式还是口头方式，是对方当事人在场的情况下还是不在场的情况下向当事人进行释明，释明到什么程度，不得而知，使得法官在释明的方式和方法上难以掌握，在释明的程度上难以把握，因而释明权的行使没有统一标准。从这个意义上说，告知当事人可以变更诉讼请求，如告知得含蓄隐晦，又不便于当事人的真正领会，当事人或二审法院将以法官未行使释明权、程序违法为由提起上诉或发回重审。如告知得明白无误，又恐上级法院作出不同认定，同时又有法官替当事人包打官司之嫌。正因为如此，在审判实践中，常常出现有的法官以行使“释明权”为由，随意滥用，有的则怕出现错误而不敢行使释明权，陷入两难境地。《证据规定》第35条本身的积极意义是应该肯定的，是我国法律对于释明制度的积极探索，但在实践中还存在着具体操作的问题，因此如何把握适用法律“度”的问题就显得尤为重要。从相关著述中可以看到，最高法院对这一问题的态度是持开放性态度的，希望一线法院能够摸索出一种较为妥当的操作方式。笔者认为，正确行使释明权，首先应正确把握第35条适用的范围和限度。由于该规定的概括性较强，在适用中难免引发一定的诉讼风险，不少法官在实践中比较慎重，甚至惧于履行。法律本身只能体现一种价值取向，明确什么是法律认可或者法律持否定评价的，不可能就释明权的具体限度做文字上的规定，其操作性主要还是取决于法官的办案经验和职业道德。释明权范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明权范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。
当然，本案中当法官对合同效力行使释明权后，当事人仍然坚持其所订立合同合法有效，法官不能重复释明或强迫当事人接受，而应当尊重当事人的处分权，按当事人原来的诉讼请求及时作出判决，以免延误案件的审理，造成法院和当事人之间不必要的矛盾或者加深当事人之间的矛盾。同时在判决书中对此应有所表述或在笔录中有所体现。
二、二审改判中涉及的“新证据”问题
二审的部分改判是基于被告广海公司在二审期间提供了供货商广州旭辉工贸公司出具的提供534.981吨甲醇的供货证明及中国检验认证集团珠海有限公司对广海公司存储在珠海港达鑫油库304罐的总重量为534.981吨的甲醇重量鉴定证书。其实，在一审期间，被告广海公司已经向本院提供了上列两份证据，因广海公司未提供原件，仅仅提交了复印件，在质证过程中原告瑞芬公司也对证据形式提出异议。故一审对上列证据的证明效力不予确认。那么，广海公司在二审提供了这两份证据原件，是否应认定为新证据呢？
《证据规定》第四十一条规定：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。因此，《证据规定》第四十一条对二审程序中的新的证据设定了严格的条件。从这两条规定看，当事人向法院提供的证据基本上固定在一审法院，二审法官主要审查原审法官适用证据规则是否正确，证据与认定的事实之间是否达到了高度盖然性的程度，以及对适用的法律是否正确及对法律的解释是否充分等。
被告广海公司在二审提交的两份证据，既非一审庭审结束后新发现的证据（因其在一审中已提交，但证据形式有瑕疵），也未向法院申请调查取证，故不符合“新的证据”要件，《证据规定》第四十三条对当事人在一审程序和二审程序中提交的证据不属于新证据的后果作出了规定。当事人在一审和二审程序中提交的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。当事人应承担证据失权的后果。因此，二审据此部分改判，值得商榷。