港区建设合同效力的判明

---广东航盛建设集团有限公司与三亚西岛旅游开发有限公司港区建设合同纠纷案

【提要】

在民事合同纠纷案件的审理中，合同效力常常是当事人争议的对象。司法实践应当以合同行为是否违反效力性强制性规范来判定合同效力，违反管理性强制性规范并不必然导致合同无效。

【案情】

原告：广东航盛建设集团有限公司

被告：三亚西岛旅游开发有限公司

原告广东航盛建设集团有限公司（以下均简称航盛公司）系具有一级港行工程施工资质的国有企业，被告三亚西岛旅游开发有限公司（以下均简称西岛公司）系三亚市人民政府参股50%的国有参股公司。为修建三亚肖旗港区防波堤及护岸，2005年4月17日，原告向被告委托的工程监理上报施工组织设计（方案）施工方案，并获审查批准。原告于6月28日进驻施工现场。8月11日，原告向本案工程监理请求批准机械设备的进场使用并获同意。8月15日，原告向本案工程监理请求签发开工指令。项目监理部和业主作出“同意开工”的批复。

2005年8月12日，三亚市建设局经审核准许被告就肖旗港区配套设施工程进行邀请招标。2005年8月26日，三亚市建设局中标通知书确定原告为中标人。2005年9月8日，原、被告双方签订《三亚肖旗港区护岸及防波堤工程施工合同》。

2006年6月30日，原、被告双方制作《中间（计量）结算书》， 10月5日，中国建设银行海南省分行根据被告的委托做出《工程造价咨询报告》。同年11月6日，原、被告双方经协商，达成终止双方建设施工合同并依据《工程造价咨询报告》结算的协议。被告已支付工程款550万元。直至诉讼，整个工程均因未竣工而未进行验收。

原告诉称：原告根据原、被告签订的《三亚肖旗港区护岸及防波堤工程施工合同》对肖旗港区护岸及防波堤工程进行施工。后双方经协商签订《终止协议》，约定：终止施工合同，原告实际完成工程经结算总金额为8311037元，被告已支付5500000元，尚欠的2811037元，由被告在2007年1月31日前全部付清。因被告逾期支付，故请求法院判令被告支付尚欠的工程款及逾期付款利息。

被告辩称：一、双方所签施工合同为无效合同。二、双方的工程结算存在串通和弄虚作假，尤其是东防波堤工程量、基槽挖泥方量、等项目存在严重弄虚作假，虚增工程量现象。

【裁判】

本案审理中，经被告申请，本院委托专业鉴定单位对讼争工程进行造价鉴定。经鉴定，讼争工程造价为480万元。本案业经两次开庭。在审理中查明，本案工程属于必须公开招标的对象。原、被告在招投标之前已确定承包关系，并且原告已实际进场部分施工，显属招标人预先内定中标人，为无效中标，进而双方所签订的《施工合同》应为无效合同。合议庭在作出该认定后，向原告释明其可变更诉讼请求。原告坚持不作变更。在上述查明事实的基础上，经多次组织调解，以被告最终同意一次性支付30万元工程款调解结案。

【评析】

本案争议的主要焦点为《施工合同》是否有效。《中华人民共和国合同法》第52条对导致合同无效的情形进行了列举性规定，其中第（五）项为兜底性、原则性规定，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但何谓“强制性规定”，实践中无统一标准，认识也有分歧，法律适用混乱。

一、对“强制性规定”的理解

（一）“强制性规定”与“强制性规范”

传统法理学针对法律规范对人们行为规定和限定的范围或程度不同所进行分类，将法律规范分为强制性规范和任意性规范。顾名思义，强制性规范要求人们必须遵照法律规定为或不为一定行为，没有选择性。我国法律、法规中有大量的强制性规范，但对违反或不予遵守的后果，有的只是规定应当受到处罚，有的则明确规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。由于两者均为强制性规范，在审判实务界，过去长期的混淆做法是，将违反法律、行政法规强制性规定的合同一概认定为无效。但随着时间的推移，实务界也逐渐意识到一刀切的做法欠妥，进而对强制性规范进行了进一步的区分，将其划分为效力性规范和管理性规范。

（二）强制性规定的种类

1、效力性规范。指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

2、管理性规范。指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

（三）两者的区分适用

最高人民法院在《〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》一书中较早提到了“管理性质”规范的概念，认为：司法实践中不能僵化对待法律法规中的“不得……”，因为不排除法律法规表述为“不得……”字样的地方，实际上是管理性质的，而非禁止性质。并以《中华人民共和国商业银行法》第三十九条为例，说明虽然该条规定商业银行不得超过一定的存款比例对外发放贷款，但因为商业银行法是商业银行的组织和管理法，直接约束商业银行的行为，而不能直接约束商业银行的客户，故这样的“不得”就是管理性质的。

关于如何掌握二者的区分，以下观点具有借鉴性：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，或者违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。

（四）违反的后果不同

综上，效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。

因此，笔者认为，对《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”应作狭义的理解，应当仅指强制性法律规范中的效力性规范。对于仅仅违反管理性规范的合同，不应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效合同。

二、本案因招投标违反效力性强制性规定导致施工合同无效

本案业主西岛公司为国有控股50%的公司，涉案工程属于涉及公共安全的旅游设施项目，根据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定，该工程无论从资金来源还是工程性质来看，均属于必须公开招标的对象，其招投标程序应当严格遵照相关法律和法规的规定、遵循公开和公平原则进行。原告作为具有一级资质、长期从事港航设施施工承包作业的国有企业，被告作为肖旗港建设业主，也理应知道本案工程的承包应当经过合法招投标。其法定程序应为招标人先通过招投标确定中标人，再由招标人与中标人依据中标通知书签订施工合同，但本案事实显示原、被告在招投标之前已确定承包关系，并且原告已实际进场部分施工，显属招标人预先内定中标人。该情形，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条第（四）项的规定，系招标人与投标人串通投标。因此，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，为无效中标。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，本案中标无效，原、被告双方随后签订的建设施工合同根据我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，亦应当认定为因违反效力性强制性规范而无效。

因此，本案施工合同认定为无效，原因在于双方串通招标的行为违反我国效力性强制性规范，也即因违反《招投标法》第五十三条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定导致。